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2015年度扬州市文明优质服务品牌“宏泉咨询” 本文关键词：《广告法》的正确适用、合理的立案期限、广告案件的当事人、 “违法事实不成立”与“违法行为轻微”、“不得给予行政处罚”与“不予行政处罚”、全国12315平台举报处理的告知方式 一、案源 近日，江苏某县市场监管局在全国12315平台上接到一则举报。举报人白某某来自于重庆，被举报人为位于某县的A公司。这家公司开发并运营当地一家景区。白某某发现该公司在其网站的“美食”栏目介绍一道当地特色菜“臭豆腐黄辣丁”，在菜品图片下面宣传“黄辣丁含有丰富的蛋白质，可以消除水肿，提高免疫力，降低血压，缓冲贫血。”白某某认为该宣传违反了《广告法》第十七条即“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”之规定，应当依法予以查处，要求市场监管部门在法定时间内以电话答复查案情况、处理结果和奖励事项。 二、查处 接到举报后，该局执法人员登录上述公司网站，发现举报事项基本属实，为进一步查明事实，于当日决定立案调查。 现查明：A公司的主营业务为旅游资源开发投资，现运营一家集观光旅游、生态休闲、科普教育、度假养生等为一体的景区。该公司营业执照的经营范围中没有餐饮服务。 为扩大知名度，该公司委托B软件公司为其设计、建立并维护网站。该网站上不光有景点介绍，还有游、购、娱、吃、住、行等资讯，还有在线预订门票的功能。 为了充实网站内容，介绍当地特色，网站专设有“美食“栏目介绍当地有代表性的十六种美食，既配有美食的图片，又介绍菜肴的主料、配料、做法、特色、典故，营养价值，有个别提到了功效。 经询问得知，公司在未查阅相关医科、药典进行求证的情况下，就直接从百度网站上查找到“黄辣丁功效”（黄辣丁含有丰富的蛋白质，可以消除水肿，提高免疫力，降低血压，缓冲贫血。）的相关内容，并把上述功效的内容提供给B软件公司上传到网站上。 另查明，A公司实际并不提供餐饮服务，网页上“臭豆腐黄辣丁”图片中的菜品也并不是当事人制作，公司网站的美食页面只是介绍当地特色菜肴，为游客提供参考。 该局认为，A公司委托B软件公司设计、建立并维护网站并对外发布属广告活动。A公司属广告主，B软件公司属广告经营者和广告发布者。他们发布的“臭豆腐黄辣丁”广告中涉及疾病治疗功能，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条之规定。应依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第二项“之规定进行处罚。但鉴于A公司在实际经营中未制售相关产品，于立案后积极进行网页自查整改，违法行为轻微，且未造成危害后果，本着坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”之规定，决定对A公司不予处罚。 三、告知 白某某要求市场监管部门在法定时间内以电话告知查案情况、处理结果，其要求是否有法律依据？ 1、是否需要告知 （1）举报立不立案是否需要告知? 《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第三十一条第二款规定，举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。 因此，本举报中立案决定应当告知举报人白某某。 （2）案件处理结果是否需要告知? 《暂行办法》第三十二条规定，法律、法规、规章规定市场监督管理部门应当将举报处理结果告知举报人的，市场监督管理部门应当予以告知。 《广告法》没有规定要将举报处理结果告知举报人。但《江苏省广告条例》第五十一条规定，任何单位和个人有权向市场监督管理部门和广告审查机关举报违法广告和广告活动。 市场监督管理部门收到举报后，应当依法进行核查，决定是否立案。决定立案的，应当将处理结果告知举报人。 因此，本举报的处理结果（即不予处罚的决定）应当告知举报人白某某。 （3）如收到举报材料七个工作日内未作立案决定，是否要告知举报人？ 需要注意的是，《广告法》第五十三条规定，任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。 如何理解此规定存在分歧。应当在七个工作日内予以处理的“投诉”是纯粹意义上的投诉？还是也包括“举报”？《广告法》此处将“投诉”“举报”混为一谈，立法确实存在瑕疵。如要与《消法》结合考虑，此处实际的语义应是纯“投诉”。但为稳妥起见，对于即使不含“投诉”的纯“举报”，如不能在7个工作日内决定是否立案，最好也要告知举报人“举报材料已收悉，正在核查中。” 2、告知方式 至于以何种方式告知，《暂行办法》并没有作出规定。 在国家市场监管总局印发的《市场监督管理部门处理投诉举报文书式样》中，凡给投诉举报人的通知书、决定书、告知书，都在文书式样中特别注明“可以通过互联网、电话、短信、电子邮件、传真、信函等方式告知。” 因白某某是通过全国12315平台举报的，需要告知的事项均可通过全国12315平台的方式告知。除非因软件功能设置所限，有些告知在平台上不能实现，此时举报处理人员可自主选择上述任一方式告知，不一定按照举报人要求的以电话方式告知。 如果通过电话方式告知，就需要注意保存电话记录。 四、奖励 白某某要求奖励，是否有法律依据？ 《暂行办法》第三十二条规定，法律、法规、规章规定市场监督管理部门应当对举报人实行奖励的，市场监督管理部门应当奖励。 而《广告法》《江苏省广告条例》均没有规定对举报人实行奖励。 因此，白某某要求奖励应无法律依据。稳妥起见，可要求白某某提供要求奖励的法规依据，否则不予奖励。 五、复议与诉讼 《行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。 本案中，A公司与举报处理结果存在利害关系，有权提起行政诉讼。而白某某的身份是举报人而不是投诉人，且他与举报处理结果不存在利害关系，无权提起行政诉讼。 与《行政诉讼法》的规定相似，《行政复议法实施条例》第二十八条第(二)项规定“申请人与具体行政行为有利害关系的，行政复议申请应当受理”。 同样，A公司与举报处理结果存在利害关系，行政复议申请应当受理。而白某某与举报处理结果不利害关系，其行政复议申请不应受理。 【延伸思考】 一、本案处理值得商榷之处： 1、匆匆立案是否适当？ 本案中的举报处理人员收到举报材料的当天，登录网站发现“举报事项属实”，就认定“当事人A公司的行为违反了《广告法》第十七条之规定，为进一步查明事实，于当日报批局长批准立案调查。“ 而《暂行规定》第十七条规定，市场监督管理部门对通过举报途径发现的违法行为线索，应当自收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。 笔者认为，A公司在网站确实宣传了臭豆腐黄辣丁的疾病治疗功能，也使用了使用医疗用语，但这一客观事实并不是举报中的所谓涉嫌违反《广告法》的事实。举报处理人员仅仅登录网站，未对被举报人的经营场所进行核查，未对被举报人在网站上的宣传行为进行询问，就急于立案，未免过于草率。事实上，举报处理人员有足够的时间进行全面的核查，进而周全地考虑，以决定是否立案。 2、当事人是否遗漏了B软件公司？ 《广告法》第三十四条规定， 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。 《广告法》第五十八条规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知非医疗、药品、医疗器械广告却涉及疾病治疗功能等违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款， 笔者认为，本案中的B软件公司尽管不是被举报人，但作为广告经营者和发布者是广告活动的关键环节。办案人员未将其列为当事人，不妥当。事实上，如认定涉案宣传行为构成违法广告，B软件公司应承担相应的行政责任。如认定涉案宣传行为不构成违法广告，对B软件公司不得予以行政处罚。 3、法律适用是否准确？ 《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 在本举报中，被举报人A公司主营业务为旅游资源开发投资，目前运营的是景区。办案人员经过调查，已经了解到：（1）A公司经营范围中没有餐饮服务，实际也不提供餐饮服务，网页上“臭豆腐黄辣丁”图片中的菜品不是A公司制作，不存在推销自己商品或服务的可能性；（2）网页上没有介绍哪家饭店制作“臭豆腐黄辣丁”菜肴，不存在为他人推销商品或服务的可能性，也没有获利；（3）美食频道是为介绍当地特色菜肴，为游客提供参考。 因此，网站上对“臭豆腐黄辣丁”的宣传不属于“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务“，不应适用《广告法》，当然也就未违反《广告法》第十七条之规定。 二、 “违法事实不成立”与“违法行为轻微”有何区别？ 《暂行办法》对举报下的定义是，自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。 违法事实是否成立是处理举报的市场监管机关核查调查的重点。而本案中，处理举报的某县市场监管局在作出不予行政处罚决定时的主要理由是“违法行为轻微”。 那么我们来看看“违法事实不成立”与“违法行为轻微”的区别： 1、是否违法 “违法事实不成立”是从头到尾压根没有违法；“违法行为轻微”是确实违法了，但性质轻微。 2、是否处罚 《行政处罚法》和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称《暂行规定》））均规定，“违法事实不成立”的“不得给予行政处罚”，“违法行为轻微”有依法不予行政处罚情形的，“不予行政处罚”。 如果“违法事实不成立”，就不能处罚；如果“违法行为轻微”，要结合其他情形确定是否处罚，有可能处罚，也可能不处罚。 3、如何办结 对于“违法事实不成立”的，（1）没有立案的不该立案；（2）已经立案的，原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十四条规定，对违法事实不成立的案件，作出销案的处理决定。《暂行规定》不再有“销案”这一处理决定方式。其第七十条第（四）项规定，适用一般程序的案件，“作出违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”决定的办案机构应当在十五个工作日内填写结案审批表，经市场监督管理部门负责人批准后，予以结案。 对于“违法行为轻微“的，如果结合其他情形确定不予行政处罚，应作不予行政处罚决定，如果不符合不予处罚情形的，应作出行政处罚决定。 4、行政救济 对于“违法事实不成立“，因没有被认定”违法“且未受到行政处罚，无需行政救济，也就没有行政救济权。 对于“违法行为轻微“，因被认定“违法”，故无论是否受到行政处罚，都拥有行政救济权。 结合本案，A公司虽没有受到处罚，但被认定确实存在违法行为。如不服该不予处罚决定，可于收到《不予行政处罚决定书》之日起六十日内向申请行政复议，也可以于六个月内依法向法院提起行政诉讼。 三、被举报行为究竟应该如何定性？ 原《广告法》对广告的定义是“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” 该规定虽然说明了广告的几个要素，并将《广告法》的调整范围限定为商业广告，但由于采用了循环定义的方式，实际既没有对“广告”下定义，也没有对“商业广告”下定义。 新《广告法》放弃了直接给广告下定义的思路，转而从《广告法》调整对象的角度间接地对商业广告进行了描述。 上面已经分析过，被举报行为不适用《广告法》，也不属于商业广告。 那么，是否属于《反不正当竞争法》中的“虚假宣传”呢？ 《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品（包括服务）的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。 由于“臭豆腐黄辣丁”既不是A公司提供的商品，也不是A公司提供的服务，所以也不符合上述规定。被举报行为不属于“虚假宣传”，不适用《反不正当竞争法》。 究竟如何定性，仍在思考中？欢迎大家一起讨论。 后记 最后需要特别提及的是，A公司在调查中声明未查阅相关医科、药典进行求证的情况下，就直接从百度网站上查找到“黄辣丁功效”（黄辣丁含有丰富的蛋白质，可以消除水肿，提高免疫力，降低血压，缓冲贫血。）的相关内容。 笔者百度了一下，意外发现相关内容居然来源于当地政府。 打开当地政府网站，有一个“食”频道，介绍了当地二十余种特色美食，而每种美食都有介绍“功效及营养价值”，其中不乏涉及“疾病治疗功能”，使用“医疗用语”的情形。 如果有人向当地市场监管部门举报，举报处理人员是否也同样立案，调查后认为“违法行为轻微”而决定“不予行政处罚”呢？ 特别说明：文中的举报人、被举报人、举报涉及美食等均隐去真名，请勿对号入座。 李宏泉 南京大学MBA，拥有律师、注册会计师、税务师、国际商务师、专利代理师、导游资格，曾获全国消协组织第二届投诉调解技能大赛一等奖和江苏省机关第四届“万人学法”竞赛一等奖。目前在扬州市广陵区市场监督管理局（知识产权局）工作，同时为扬州市广陵区人民法院人民陪审员。 李宏泉具有丰富的企业工作经验，服务过世界500强外企、国内著名企业集团和A股上市公司。精通企业内控与风险管理、知识产权、财税实务、国际贸易。还在机关工作多年，熟悉市场监管法律法规。擅长为企事业单位和个人维权，常年提供咨询、培训服务。 |
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