“九民纪要” ｜对公证实务的启示

2019年11月14日，最高人民法院公布了第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》（简称“九民纪要”）。

“九民纪要”虽然不是严格意义上的规范性文件，但对现阶段司法实际操作具有重要的指导意义，对公证实务工作也有重大启示。

01

【公证员可以询问未成年人吗】

   “九民纪要”曰：民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。

民法总则规定八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人（相比民法通则，年龄起点调低了二周岁），可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄智力相适应的民事法律行为。

   启示：在办理八周岁以上未成年人继承遗产、接受赠与等公证事项中，是否可以不由法定代理人“一言堂”，公证员可以询问八周岁以上未成年人有关家庭成员情况、财产关系等未成年人所亲身感知的事实，制作询问笔录，作为公证员进行实质性审查的辅助证据。

02

【公证的审查标准】

“九民纪要”曰：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

启示：我们在办理涉及公司重大权益的公证事项中，都会要求提供公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。但对相关决议上签名的真实性到底应该是进行实质性审查还是形式审查，各方观点不尽相同，“九民纪要”给出了方向性的指导。

03

【股权代持协议公证应“显名”】

“九民纪要”曰：实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。

 启示：为了预防纠纷，在办理股权代持协议公证时，不仅要考虑隐名出资人和显名代持人之间是否依法达成了合意，还要考虑其他股东的知情权，不要让其他股东都“蒙在鼓里”。

04

【国家政策对公证的意义】

“九民纪要”曰：下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的……

启示：对房屋限购政策等国家政策要引起足够重视，政策也是法律的渊源。公证事项涉及国家政策的，要谨慎处理。

05

【以物抵债协议公证】

“九民纪要”曰：在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，应当根据原债权债务关系提起诉讼。

 启示：受理以物抵债协议公证，必须以债务已界清偿期为前提，如果债务未至清偿期而达成以物抵债协议，则有可能无法实现当事人的公证目的。

06

“赋强”公证的注意事项

   “九民纪要”曰：被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

启示：为了预防赋予债权文书强制执行效力公证（简称“赋强”公证，下同）在出具执行证书后，担保人之间因为追偿问题而发生“次生纠纷”，可以在询问笔录中对保证人和抵押担保人就追偿问题进行释明。

另，根据《中华人民共和国担保法》规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。公证员要注意到“物保”优先于“人保”的法则，并向债权人释明。

当然，保证人可以同意与抵押担保人承担同等偿还义务，放弃“物保”优先的抗辩权。

07

【“赋强”公证中的抵押登记】

“九民纪要”曰：贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

启示：在“赋强”公证中，借新还旧的情况比较常见。根据“九民纪要”的精神，还了旧债后应该注销原来的抵押登记，然后重新为新债办理抵押登记，除非当事人约定继续为新贷提供担保。

08

【二手房交易公证最安全】

“九民纪要”曰：金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同......

启示：在二手房交易过程中，买卖双方申请对房屋买卖协议办理公证，能充分保障买卖协议的合法有效，可以避免原房屋所有权人因为金钱债务导致房屋被查封后买方不能取得房屋所有权。