癌症漏诊的法律责任承担

案例背景

2012年2月，吴某因右下腹部疼痛入住甲医院，入院诊断为右下腹局限性腹膜炎、急性阑尾炎。经超声检查显示，右下腹可见范围约6.2×4.0×3.3cm不均质低回声，边界不清，形态不规整，结论为右下腹低回声包块（炎性），后急诊进行了阑尾切除术。出院诊断为急性化脓性阑尾炎、阑尾周围脓肿、阑尾周围炎、局限性腹膜炎，出院医嘱为随诊。2012年10月，吴某因右下腹包块6个月，伴阵发性疼痛入住乙医院，病理显示回盲部巨块型神经内分泌癌，部分为中分化腺癌，后在乙医院经历多次手术和治疗，最终于2014年12月去世。吴某家属认为甲医院对吴某回盲部肿块没有及时进行处理，导致吴某丧失了早期治疗的机会并最终导致死亡，存在重大过错，应当对原告方的合理损失承担赔偿责任。因此，将甲医院诉至法院，要求甲医院赔偿因漏诊造成的医疗费、死亡赔偿金、被扶养人生活费共计二百余万元。

甲医院认为，诊疗行为与吴某死亡结果之间不存在因果关系，因为吴某在被告医院就诊时就已经存在结肠癌伴穿孔的病症，该类疾病五年生存率非常低，生存率仅为18.2%，且不能排除在其他医院的医疗过错，吴某的死亡后果系其自身疾病的自然转归和本人延误治疗所致；死亡赔偿金应当按照户籍性质计算且计算年限应当为5年。

在法院审理中，经司法鉴定，鉴定机构认为吴某术前超声见右下腹炎性包块，且行阑尾切除术时见盲肠部位存在肿胀性包块并伴有浆膜层破裂，与后来发现盲肠肿瘤的部位一致，提示其盲肠肿瘤当时早已存在，可排除是在阑尾切除术后产生；被鉴定人以腹痛入院，院方考虑为急性化脓性阑尾炎，但术前检查白细胞和体温情况与急性化脓性阑尾炎特征不符，术中也未见阑尾化脓感染，无坏死及穿孔，与周围组织无粘连。术中发现盲肠末端肿胀明显，认为是阑尾炎导致周围脓肿缺乏依据。盲肠破裂原因无法解释，但院方未进一步探查，仅将浆膜层修补并用周围肠脂垂覆盖，固定于盲肠上，错过了早期发现及诊断盲肠肿瘤的最佳时机。术后病理诊断提示为慢性阑尾炎，与早期诊断不一致，院方未能就此进行分析，采取进一步检查，也未向家属告知，诊疗过错使被鉴定人吴某未能得到尽早诊断，丧失了尽早治疗、甚至治愈的机会，对其预后有一定的不良影响，因此甲医院的诊疗过错与被鉴定人吴某的死亡结果存在因果关系。

法院审理后认为：甲医院对吴某的诊疗行为存在误诊、漏诊的过错，该过错客观上导致了吴某结肠癌的病情被延误治疗，使吴某丧失了尽早得到手术治疗的机会；但吴某的死亡结果与其自身所患疾病特点、后期其未能遵医嘱就诊治疗也有一定因果关系，不能完全归因于甲医院的诊疗过错行为。综合本案相关证据材料以及原被告双方的举证、质证意见，法院认定甲医院的诊疗过错行为与吴某的死亡结果之间存在一定的因果关系，具体责任度法院酌定为35％。

甲医院的诊疗过错行为致吴某当时盲肠部肿瘤的具体发展情况不明；甲医院主张的吴某当时结肠癌已发展至肠穿孔、肿瘤细胞泄露的晚期阶段依据亦不充分，故甲医院分析吴某于甲医院就诊当时的结肠癌分期、得出其五年生存率并估算其预期存活寿命尚缺乏必要的事实基础，法院亦不支持将生存率作为减少死亡赔偿金计算年限的依据。生命权是法律赋予公民最基本的人格权利；死亡赔偿金是法定年限赔偿金，不能以生存率为依据进行缩短；生存率所体现的癌症特点和病情发展程度宜与涉案医方的诊疗过错行为、患者的其他就诊治疗经过等因素一并列入医方对患者死亡结果应负的责任度方面予以考虑。最终法院判决甲医院赔偿原告赔偿各项损失六十九万余元，现该判决已经生效。

案例评析

漏诊法律责任的构成要件

漏诊是指在医院诊疗过程中，由于各种原因未被医院诊断出已经患有的疾病。由于疾病的复杂性导致漏诊的原因具有多样性，因此并非所有的漏诊都需要承担法律责任。从法律上而言，需要承担法律责任的漏诊应当满足侵权行为的构成要件，这里需要予以重点探讨的是漏诊行为的主观过错和漏诊行为与漏诊所导致的损害后果。

医方对于漏诊具有过错。这是对于漏诊评价的主观条件，人类对疾病的认识具有局限性，疾病本身也在不断的发展和变化。如果要求医方在诊疗时能判断准确所有疾病无疑是不客观，也是不科学的。在评价漏诊时不能单纯用事后的结果予以评价，更要看当时医方所能依据的各项资料，从专业的角度来衡量和评价。当然需要说明的是，医疗行为是一项高度专业的行为，因此评价医疗过失不能用一般人的视角，而是应从专业人士的视角，考察医方的诊疗行为是否尽到注意义务。本案中，正如鉴定单位所描述的，甲医院在对吴某实施诊疗行为时在很多方面没有尽到这种注意义务，而这些方面是甲医院能够避免或者应该怀疑的，甲医院没有做到这一点，使吴某错过了早期的治疗时机，因此法院认定甲医院存在过失是正确的。

漏诊造成的损害后果。与误诊及其他医疗损害侵权不同，漏诊是一种以不作为的方式进行的侵权行为，其损害后果是放任疾病发展，因此损害后果更多体现出疾病自身而非人为干预的特点。漏诊的损害后果不会马上体现，通常有渐进的过程。漏诊一旦发生，基于对医生的信任，患者只会按照医方的医嘱进行治疗，而原有的疾病由于漏诊行为无法得到妥善的医治可能被延误。因此漏诊导致的损害后果应当被界定为对病情延误所造成的损失扩大部分。司法实践中，并非所有的漏诊都会造成损害后果，如果病情停滞或者好转，漏诊并不存在损害后果。但是，对于大多数情形而言，漏诊意味着病情的发展和延续，意味着错过了最好的治疗时机，意味着部分损害后果从可能发生变成必然发生。如何确定漏诊也就是病情的延误与最终损害后果的关系是司法实践中漏诊案件的难点。法院通常依赖鉴定机构的分析意见来予以确定。

癌症误诊的后果如何确定？

数据显示，2015年中国有200余万的癌症死亡病例，这其中晚期癌症的死亡率极高，正因如此，人们习惯把癌症称为绝症。司法实践中，对癌症的误诊所造成的损害后果存在两种截然相反的观点。第一种观点认为：癌症特别是晚期癌症具有不可逆性，如果能够根据现有医疗资料确定患者被漏诊时患有晚期癌症，那么无论漏诊与否都不影响患者最终损害后果的确定。换言之，漏诊对患者自身疾病所发生的损害后果不具有因果关系，不宜认定患者的重病及死亡后果系漏诊造成，本案中甲医院主张死亡结果系吴某所患疾病的自然转归、与医院的诊疗行为无关就是这种观点的体现。第二种观点认为：患者能够得到疾病的早期诊断对于疾病的诊治具有重要意义，即使患者身患绝症，只要医方存在漏诊行为，也应当认定对患者生命权造成影响，医院就应当对最终损害后果承担民事责任。

笔者同意第二种观点，生命权是人最重要的权利，没有生命权，一切其他人格权利都无从谈起。因此，法律应当予以最强保障的权利。正是基于癌症病情的严重性，癌症的漏诊行为不仅仅局限于一般疾病漏诊所侵犯的健康权，而是上升到了生命权的高度。因此，对于癌症的漏诊行为应当予以更严厉的处理。癌症患者是否能够得到早期诊断、早期根治性治疗，对其预后有很大影响。死亡虽是晚期癌症发展的最终结果，但患者仍具有继续生命的期待权，当该生存时间因医方的诊疗过错行为被部分剥夺时，可以认定患者的生命权受到侵害，因此只要医方存在癌症漏诊行为，也应当认定对患者生命权造成影响，医院应当对最终损害后果承担民事责任。

低生存率能否缩减由癌症漏诊导致的死亡赔偿金的计算年限？

死亡赔偿金的计算年限是癌症漏诊案件的一个争议焦点问题。现行《人身损害赔偿司法解释》对死亡赔偿金的计算年限明确规定为20年，并且只把年龄作为唯一的例外条件，该司法解释第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”但是在癌症漏诊案件中确实面临一种实际情况，即由于病情所限，很多晚期癌症在诊疗后的生存率非常低，正如本案中医院方主张的本案涉及的癌症的五年生存率仅为18.2%，这也意味着八成以上的患者都难以活过五年。在这种情形下，有观点认为如果仍按照二十年的标准计算赔偿金等于夸大了患者的实际损失，对医院有失公平，也不符合我国法律规定的司法赔偿的“填平原则”。

笔者不同意上述观点，首先，生存率为医学统计数据，反映了疾病对生命的危害程度，对医学研究的进步和医疗技术水平的提高有着重要意义，但不能用生存率来证明个案患者的预期存活寿命，出于对生命权的尊重，只要有一线生存可能，都应当按照最长年限而不是一般年限予以考虑。其次，现代科技是逐渐发展和进步的，以往的绝症随着医疗科技水平的提高也都出现了转机，而生存率统计的是过往的数据，以此作为法律意义上的患者的生存年限对患者有失公平。最后，死亡赔偿金的计算年限是司法解释明确规定的，法律并没有为除年龄以外的例外情形留出空间，考虑到生命权是以生存利益和安全利益为内容的自然人最重要的人格权利，因此不宜酌定调整死亡赔偿金的赔偿年限，因此笔者认为不能以生存率这一医学统计数据为由进行缩短。

作者单位：北京市第三中级人民法院