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推荐阅读：黄璞琳有关行政法的原创文章（二） —————— 莆田中院：食品抽检得有执法人员在场且主检人员得附资质证明 【案件名称】仙游县鲤城老广记肠粉店不服仙游县市场监管局行政处罚上诉案。 【裁判文书】福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03行终158号行政判决书（审判长翁奇任，审判员刘开赐、审判员张鹏程。裁判日期：2019年11月26日）。 【裁判要点】莆田市中级人民法院二审判决认为：本案的焦点问题在于仙市管处字［2018］651号行政处罚决定（下称被诉处罚决定）所依据的检验报告是否具有合法性，能否作为定案依据。 《食品安全抽样检验管理办法》第十四条规定，食品药品监督管理部门可以自行抽样或者委托具有法定资质的食品检验机构承担食品安全抽样工作。第十七条第二款规定，案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同。据此可知，抽样行为系属行政执法范畴，在具体的委托抽样程序中，应由行政执法人员会同食品检验机构抽样人员按照规定抽取样品。之所以这样规定，系因职权法定原则要求的行政执法行为的专属性和不可处分性。 本案中，综合在案的食品安全抽检监测抽样单及被上诉人在原审开庭时的陈述可见，案涉检验报告检验的样品系由福建赛福食品检测研究所有限公司单独抽取的，在案证据也无法证实有行政执法人员在场。本院询问时，被上诉人亦称系由莆田市食品药品监督管理局通过招投标方式委托福建赛福食品检测研究所有限公司对莆田市的餐饮环节进行检测。故抽样人员不符合上述规定，明显有违职权法定原则。 《食品安全抽样检验管理办法》第二十条规定，食品安全监督抽检中的样品应当现场封样。复检备份样品应当单独封样，交由承检机构保存。抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。食品安全监督抽检的抽样人员可以通过拍照、录像、留存购物票据等方式保存证据。本案中，被上诉人仅提供了食品安全抽检监测抽样单和案涉检验报告，未能提供抽样行为符合有关封存规定的证据材料，即无法保证样品的完好性。此外，针对检验报告上载明的主检人员，无法体现其是否具有相应资质。 因此，案涉检验报告不具有合法性，不能作为本案的定案依据。被上诉人据此作出被诉处罚决定主要证据不足，依法应予撤销。原审判决驳回诉讼请求不当，应予纠正。上诉人上诉有理，应予支持。 ——注：前述《食品安全抽样检验管理办法》是指2014年12月原国家食药总局发布的规章，并非国家市场监管总局2019年8月发布的新规章。 —————— 【璞评】本案二审判决裁判要点，其实跟我们以前一直强调但办案人员非常排斥的一些观点是非常相近的，但法院此案裁判观点亦有不够准确之处： 其一，产品（食品）质量抽样检验机构及抽样检验人员，务必符合法律法规规章以及抽样技术规范的要求。如，国家市场监管总局2019年11月发布《产品质量监督抽查管理暂行办法》第九条、第十三条第二款、第十五条、第十六条规定：1.监督抽查实行抽检分离制度。除现场检验外，抽样人员不得承担其抽样产品的检验工作。2.法律、行政法规对抽样机构、检验机构的资质有规定的，应当委托具备法定资质的机构。3.市场监管部门现场抽样的，应当自行抽样或者委托抽样机构抽样，并按照有关规定随机抽取被抽样生产者、销售者，随机选派抽样人员。抽样人员应当熟悉相关法律、行政法规、部门规章以及标准等规定。4.抽样人员不得少于两人，并向被抽样生产者、销售者出示组织监督抽查的市场监督管理部门出具的监督抽查通知书、抽样人员身份证明。抽样机构执行抽样任务的，还应当出示组织监督抽查的市场监督管理部门出具的授权委托书复印件。 国家市场监管总局2019年8月发布的《食品安全抽样检验管理办法》，在抽样方面的要求，与2014年原国家食药总局规章差不多：1.市场监督管理部门可以自行抽样或者委托承检机构抽样。食品安全抽样工作应当遵守随机选取抽样对象、随机确定抽样人员的要求。抽样人员应当熟悉食品安全法律、法规、规章和食品安全标准等的相关规定。2.抽样人员执行现场抽样任务时不得少于2人，并向被抽样食品生产经营者出示抽样检验告知书及有效身份证明文件。由承检机构执行抽样任务的，还应当出示任务委托书。案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同。 ——其实，莆田中院前述判决中，有关“在具体的委托抽样程序中，应由行政执法人员会同食品检验机构抽样人员按照规定抽取样品”之裁判观点，不一定准确的。《食品安全抽样检验管理办法》并未要求所有的食品委托抽样时，都必须“由食品安全行政执法人员进行或者陪同（受托的食品安全检验机构抽样人员）”，而只是限定“案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动”时要有执法人员在场。从2014年《食品安全抽样检验管理办法》第十三条第三项、第十九条（2019年新规章第十条第三项、第十六条）来看，除了案件稽查、事故调查中的食品安全抽样外，还有风险监测、监督检查、专项整治、应急处置等工作中的食品安全抽样。对于风险监测、监督检查、专项整治、应急处置等工作中的食品安全委托抽样，并未要求执法人员在场。 其二，抽样检验全过程，包括抽检检验方式方法、取样封样和拆样等，都必须符合法律法规规章以及抽样技术规范的要求。尤其需要注意的是，封样情况要留存证据。如，2019年《食品安全抽样检验管理办法》第二十条规定，“食品安全监督抽检中的样品应当现场封样。复检备份样品应当单独封样，交由承检机构保存。抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。食品安全监督抽检的抽样人员可以通过拍照、录像、留存购物票据等方式保存证据。”2019年《产品质量监督抽查管理暂行办法》第二十三条规定，抽样人员应当采取有效的防拆封措施，对检验样品和备用样品分别封样，并由抽样人员和被抽样生产者、销售者签字确认。 其三，应当要求检验机构附具检验人员、检验机构资质证明复印件；除现场检验外，抽样人员与检验人员应当分离。很多执法人员尤其是原质检、食药监的同志，特别反感索取检验人员资质证明复印件的要求，觉得没必要。其实，检验人员、检验机构是否具备相应的检验资质，事关检验报告是否有效。如果在行政程序中，不索取检验人员、检验机构资质证明，根据案卷主义原则，在行政处罚决定作出后，再去收集的证据就不能用作行政处罚认定事实的依据。莆田中院本案判决也提出，被诉行政处罚“针对检验报告上载明的主检人员，无法体现其是否具有相应资质。” 本案裁判文书见：中国裁判文书网 http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=427be2d6a3264615a5c5ab410098186f |
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