 最高人民法院新的《关于民事诉讼证据的若干规定》施行在即，其势必会给未来的民事审判工作带来诸多变化。新规中亮点很多，诸如改变自认规则、明确书证提出命令制度及电子数据审查认证规则、调整法院释明方式、放弃“新的证据”概念等。除此之外，新规还在第67条至第78条中，用了12个条款进一步完善了有关证人作证的规定，占新规全部条款数量的10%以上。 一 有关证人作证规定的修改 相较于2001年最高人民法院制定的证据规则，新规中有关证人作证规定的修改之处主要有： 1、对申请证人作证的申请书提出格式要求。即申请书应载明证人的基本信息、作证的主要内容、作证内容与待证事实的关联性、证人出庭作证的必要性。 2、对证人作证提出具结要求。即证人作证前需签署保证书，保证将如实陈述并承担作伪证的法律后果。同时，证人还需在法庭上宣读保证书的内容。 3、对证人证言陈述提出形式要求。即证人作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言，且应当就其作证的事项进行连续陈述。 4、对证人故意作虚假陈述提出制裁措施。即证人故意作虚假陈述，人民法院可以根据情节轻重，予以罚款、拘留甚或追究刑事责任。 二 有关证人作证规定的局限 从前述相关修改可以看出，新规意在通过作证前保证、作证时不读稿、故意伪证时受处罚等机制，力求证人如实陈述。但这样真的能让证人说实话吗？本人认为新规中有关证人作证的规定仍存有局限，实践中其效果仍将大打折扣。 1.关于询问证人的方式 无论新规还是旧规，都规定当事人须经审判人员许可后方可询问证人，无论该当事人是申请证人作证的一方还是相对方。询问证人完全由审判人员主导，当事人及其代理人能否获得询问的权利取决于审判人员的判断。虽然实践中法官也通常会给予当事人或其代理人询问证人的机会，但限制颇多，掌控权仍在法官手里。 这是以法官为主导的职权主义询问模式。而类似于英美律政剧中的证人问询场景，或如孙杨案中仲裁员及各方律师对证人的询问，在国内民事诉讼程序中基本是看不到的，此为存在于英美法系法院或国际仲裁庭中的交叉询问模式。所以，如果当事人或代理人把交叉询问模式搬到国内法庭，一定会遭到法官的制止。 抛却大陆法系与英美法系关于证人制度其他差异不谈，仅就询问证人方式，显然，经过反复询问、充分质疑的证言更可信，也才更能真正影响到裁判者的心证。所谓“言多必失”，被问得越多，假的越难自圆，才会产生“真假自在人心”的效果。 新规仍延续多年前的询问模式，几乎没有任何改变。这种模式很大程度上限制了通过当事人询问辨别证言真伪、帮助裁判者发现事实真相，此弊端一直存在于审判实践中，短期内仍难改善。 2.关于询问证人的范围 新规第78条规定，对证人的询问与待证事实无关的，审判人员应当及时制止。换言之，对证人的询问应当围绕“待证事实”展开。这一规定是2001年证据规则中没有的。 那么此处的“待证事实”作何理解？对于这个“待证事实”的理解将决定着当事人及代理人能问些什么。 “待证事实”这个概念在新规中的多个条款中均有使用，如第30条及第31条有关鉴定的规定，再如第46条有关书证提出命令的规定。从广义上理解，待证事实应指处于真伪不明、需要证据加以证明的案件相关事实。但具体到某一特定证据，其待证事实则相对具有明确的指向性，无法涵盖整个案件的全部待证事实。 当某一方申请证人作证时，其需要说明证人作证内容与待证事实的关联性，这时证人证言就与某一个或某几个待证事实建立了关联性。围绕这些已经建立关联性的待证事实对证人询问，当属无疑。但能否就案件涉及的、其他未与证人证言建立关联性的待证事实对证人发问，则会产生不同的理解。 最高人民法院《新民事诉讼证据规定理解与适用》一书中是这么理解的：“当事人及其诉讼代理人应当就证人陈述的与待证事实有关的相关事实和情况进行询问”，这里面的定语“证人陈述的与待证事实有关的”，似乎表明新规制定机关认为未与证人证言建立关联性的待证事实不属于询问的范围。我非常希望我对前述理解的理解是错的，但前述理解与实践中很多询问证人的场景恰恰吻合：“你问的问题与证人要证明的内容无关”。 这就会造成一种现象：证人只挑对某一方有利的说，而对该方不利的内容另一方想问又不让问。 3.关于证人虚假陈述的制裁 本次新规中增加了对证人作伪证的制裁，即证人故意作虚假陈述的，人民法院将根据情节，依照民事诉讼法第111条规定进行处罚。民事诉讼法第111条规定，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；第115条规定，对个人的罚款金额，为10万以下；对单位的罚款金额，为5万以上100万以下；拘留期限为15日以下。这些规定看似严厉，然而很难落在实处。 首先，对证人作伪证进行处罚，不仅仅需要证明证人的陈述为虚假，还要证明证人存在主观上的故意。证明证人的陈述是虚假，相对还容易一些。但想证明证人是故意说假话，那就太难了，一句“我记错了”就能让证人得以开脱。 其次，民事诉讼法第111条规定的违法情形，并不包括证人故意作虚假陈述这一行为。而刑法中有关证人伪证罪的规定，仅限于刑事诉讼，不包括民事诉讼中的伪证行为。虽然最高人民法院通过司法解释的方式将证人故意虚假陈述的行为纳入到民事诉讼法第111条规制的范围，但这种方式明显缺乏上位法的支持，极容易受到挑战。 最后，据本人了解的情况，很少有法院会对民事诉讼中的证人伪证行为“动真格”，至多就是在情节严重时对证人进行批评教育，最严重的也只是罚款了事，更多的情况都是不了了之。 所以，新规中对证人作伪证的制裁，也就能对不明就里的人产生威慑作用，但证人真的作了伪证，则代价几乎为零。 三 有关证人作证的实操建议 尽管证人证言的应用几率不高，且其证明效果显著不足，但其作为基础证据形式之一，已经说明其在审判实践中不可或缺的地位。因此，作为律师，我们不得不考虑在新规下如何围绕证人作证开展工作。本人提出以下几点建议以为参考： 1、全面评估申请证人作证的必要性，并权衡利弊。要知道，哪怕已经经过庭前辅导，证人上庭后依然可能会失控。所以，如非为必要，或其可能被询问出的事实将直接导致己方败诉，就不要申请证人作证。 2、严格按照举证期限要求提前书面申请，申请书的形式及内容应符合新规要求。临时申请或申请内容与新规不符很可能会被拒绝。 3、作为申请证人作证一方，就出庭程序、作证形式及作证内容做好证人庭前辅导，以免证人对程序、形式及内容不熟悉而影响其出庭效果。必要时提前预设法庭及对方可能提出的问题，与证人进行预演。同时，律师作为代理人，在辅导证人过程中要注意规避自己的执业风险。民事诉讼法第111条的规定虽然很难管到证人，但制裁代理律师还是可以的。 4、作为相对方，首先应关注申请方的申请是否符合新规的程序及形式要求；如有不符，应向法庭提出异议，或要求法庭拒绝该申请，或要求申请方完善其申请后对证人延期询问和质证。其次应提前备好询问证人的问题清单，并突出重点问题，以备法庭限缩提问时间或问题数量时使用。当然，还需要结合庭审进程随时调整询问证人的问题。最后，不要忘记询问证人是需先经法庭允许的，而有时法庭会遗忘当事人询问证人的环节，因此还需要主动向法庭争取询问证人的机会。 本人在以往代理的民事诉讼案件中，无论是作为证人作证的申请方还是作为相对方，大多数情况下均能感受到来自法庭的阻力。法官不愿意面对证人的原因大致有二：一是询问证人可能会影响庭审效率，本来两个小时可以开完的庭，加了询问证人的环节就会被严重拖延；二是法官对证人证言普遍缺乏信任，证人说的话如果没有其他证据佐证，很难作为孤证被采信，而如果有其他证据佐证，其他证据已经可以证明待证事实，证人也就没有再说一遍的必要。我相信在很多法官眼里，证人证言就是证据中的鸡肋。 新规虽然在一定程度上完善了证人作证的规则，但未必会产生实效。未来一段时期内，我国民事诉讼仍将是“书证为王”的时代，证人证言依旧难以取信于裁判者。  作者介绍 冯越洋 合 伙 人 fengyueyang@tsinglaw.com 冯越洋律师的主要执业领域为房地产、建设工程、公司并购以及民商事诉讼/仲裁。曾代表国内外多家著名房地产开发企业、建设工程企业参与房地产投资、开发、工程建设、销售、租赁、物业管理等业务，处理过的与建筑工程及房地产相关项目逾百件。也曾代表多家跨国公司、投资机构、大型国有或民营企业等在中国各地各级法院、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等机构处理了百余件诉讼和仲裁案件。 |
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