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受疫情影响，不少企业需要与劳动者就薪资、岗位、工作内容、待岗等问题进行协商，如何协商就是一个不得不面对的问题。“协商”二字看似简单，操作起来却没那么容易。结合最近常被问到的问题，本文分为三部分。第一部分：可协商的事项；第二部分：协商的具体形式以及法律确认形式；第三部分：协商的方法。 一 用人单位和员工可就薪酬待遇、轮岗轮休、缩短工时等问题进行协商 经常有用人单位会问，我们可以和员工协商就因疫情原因无法返岗而按照事假处理吗？我们可以和员工协商待岗第一个月工资只发基本工资吗？这些问题的背后实质即用人单位和员工就哪些事项可以协商，以及协商的标准是什么。虽然劳动法有社会法属性，就社保等问题有着强制性的规定，但除此之外，用人单位可以就薪酬待遇、工作时间、假期安排等问题进行充分协商，且相关待遇等只要不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效。当然，前提是建立在平等自愿协商的基础上。 上述结论通过相关政策也可以看出，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，类似规定在各地均有体现。 （一） 用人单位在停工期间就年休假可在征求员工意愿情况下统筹安排 《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。即年休假的安排是需要考虑本人意愿，而并非一定员工同意。 《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定，对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。更有《广东省关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》规定，对于因疫情未及时返粤复工的职工，经与职工协商一致，企业可以优先考虑安排职工带薪年休假。 基于上述用语，就年休假的安排，部分企业困惑的问题是年休假是否必须经劳动者同意？ 笔者认为年休假安排时候应当征求员工意愿，但并非必须员工本人同意。当然，我们也注意到，司法判决中也有部分案例要求经员工同意，在王琤音与北京粉丝时代网络科技有限公司劳动合同纠纷案件[（2019）沪0113民初3369号]中，法院认为：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。被告虽在2018年10月12日安排原告于2018年10月14日至10月18日期间休年休假，但原告已经当即表示了异议，且被告提供的考勤记录中显示原告在该期间段也确实有打卡记录，原告还提供了该期间的周报证明其工作内容，本院认为被告安排年休假应当考虑员工本人意愿，原告以被告安排年休假过于仓促，影响其既定工作安排为由拒绝年休有其合理性，且原告实际也安排了工作，故该期间不应视为原告已经休了年休假。 结合上述案例，就年休假的安排，除部分如广东省明确外，对于其他地区，用人单位如果能与员工协商一致当然是最好的方式，若不能协商一致，用人单位应当保留征求员工意见的证据，同时应注意年休假安排不能事后追认。 （二） 用人单位可与员工协商采取错峰上下班、弹性上下班、缩短工作时间、轮岗轮休等方式灵活安排工作时间 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》71规定，协商是企业决定延长工作时间的程序（劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间。 为此，法律规定了延长工作时间的协商程序，就错峰上下班、弹性上下班公司可根据情况安排，缩短工作时间、轮岗轮休，若涉及员工待遇等事项，可以与员工进行协商，且协商形式可以多样。 （三） 疫情期间的工资待遇需要根据情况进行分类，并采取协商的方式解决 1.未返岗期间的工资待遇 《工资支付暂行规定》第十七条规定，用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。 《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定，在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。 为此，就因为疫情原因未返岗期间的工资待遇双方可协商解决，且可以通过职代会等方式进行，但具体协商形式同样可以多样化。 2.困难企业协商工资待遇以及支付周期 《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定，对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。 各地工资支付规定都有更为详细的规定，如《北京市工资支付规定》第二十六条规定，用人单位因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过30日。 为此，就工资待遇支付周期可通过与工会或者职工代表协商一致的方式进行。 笔者根据本次疫情常遇到的事项进行了罗列，除此外，如果用人单位涉及福利待遇，如车补、交通补助等事项的，当然也可以通过协商的方式解决。 另外，我们需要提示用人单位注意，部分可以协商的事项，比如工作小时，若涉及根据法律规定需要报备特殊工时的，应当遵守当地相关规定进行报备。 二 协商的具体展现形式和各种协商方式的对比分析 通过上述分析，我们会发现，部分事项是法律规定的协商形式，如加班的延长，大部分事项协商方式比较多样。但需要说明：法律对于未按照协商方式但实质达到协商后果的事项是否影响相关事项的法律后果并无明确规定，为此，协商形式是一方面，核心还是达成协商一致。 （一） 协商的法律呈现方式 用人单位与劳动者通过协商达成意见后，应当就协商的成果予以确认，并做好书面的留痕。确定协商成果的主要方式有劳动者单方承诺书、协商变更协议、集体合同以及用人单位制定的履行了民主程序和公示程序的规章制度、默认变更等。 为此，用人单位无需拘泥于协商的具体方式，可根据情况进行选择。 （二） 协商不同呈现方式的法律效力 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释〔2006〕6号）》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”该条规定明确了当规章制度、集体合同与劳动合同不一致时，优先适用劳动合同约定。 为此，对于用人单位与劳动者就相关事项的协商成果，应及时予以固定。若通过制度或者集体合同方式确认的，为避免与劳动合同的冲突，建议在相关文件中对该事项进行明确。 01 通过集体协商的方式签订集体合同，当然，该形式在疫情特殊时期操作有一定难度 《集体合同规定》第十九条规定：“本规定所称集体协商代表（以下统称协商代表）是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。”第二十条规定：“职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。工会主席可以书面委托其他协商代表代理首席代表。工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任。未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。” 《集体合同规定》明确规定：（1）集体协商代表的产生：（2）协商内容：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利；（3）集体合同签订相关程序以及报备程序。 虽然疫情期间该方式不一定可取，但相关协商流程和方式可以参考，当通过该方式达成一致时，也可签订相关协议。 集体合同签订的程序：
02 通过制定或修改规章制度的方式实现协商的效果 疫情防控期间，如果用人单位采用灵活办公、轮岗轮班或者在家办公等方式，其对企业的考勤休假和考核制度、薪酬制度要求更高。比如薪酬是否能够随着员工的工作量处于动态化、绩效考核指标和考核流程以及考核结果是否能在特殊时期发挥作用，考勤制度中对于休息休假的审批流程是否完善。规章制度的完善，一方面要遵守民主和公示程序，另一方面也要注意制度内容的合理性。 《劳动合同法》第4条规定，对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过民主和公示程序。为此，用人单位拟调整薪酬结构，拆分绩效工资、调整固浮比例，可通过修订规章制度的方式进行，因该规章制度的修改关涉到劳动者的切身利益，因此，该规章制度需要经过民主程序和公示程序，以确保该制度能合法有效地适用于劳动者。 当前特殊期间，用人单位可通过邮件方式、电话会议的方式来征询意见，同时做好员工线上参会、邮件回复的证据留存。对于已通过民主程序的制度，则可以通过邮件发送、公司内部系统公告、组织线上学习的方式以证明履行了公示程序，无论何种方式均需留存证据。 规章制度的方式对于全员适用类的待遇等事项比较适用。 03 一对一的协商和默认变更 一对一的协商方式往往基于个案。如涉及员工比较多，则不建议采取一对一的方式，当然，可以最终体现为一对一的协议。 对于一对一协商的确定，用人单位应当通过书面方式予以确认，书面签字确认是最有效的方式书。若无法书面签字确认的，用人单位可以通过邮件、微信等电子方式发给员工确认，并要求员工就发出的文件回复同意“协议内容“或”通知书内容“的字样。 默认变更也是达成协商的另一种呈现方式。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。“根据该规定，默认变更有效的条件是首先双方实际履行已超过一个月，且双方并未提出任何异议，同时变更的内容不能违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。但基于实践中默认变更的认定有争议，我们不是很推荐该种方式。 04 借助劳动争议协商解决机制等外部力量 《劳动争议调解仲裁法》第四条规定，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。 《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定：要力争把风险隐患化解在萌芽状态，着力提升基层预防化解劳动争议能力，推动企业建立健全内部劳动争议协商解决机制。 各地也有类似规定，《江西省关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定，主动化解劳动关系矛盾。要力争把风险隐患化解在萌芽状态，着力提升基层预防化解劳动争议能力，推动企业建立健全内部劳动争议协商解决机制。 但该种方式往往相对置后，容易在纠纷已经发生后才启动，为此，如果可能，用人单位可以提前就相关事项征求人社部门意见，积极让第三方介入协商也是一种路径。 需要说明，上述方式用人单位也可以根据情况交替使用，以达到最好的协商效果为目标。部分用人单位还会困惑，是否可与劳动者协商工资低于最低工资标准，或者不发薪资。该问题取决于劳动者是否提供劳动，若劳动者无需提供劳动，可以不发薪资。法律规定的最低工资保障是建立在劳动者提供正常劳动前提下的。 三 在保障员工知情权的前提下，通过协商的方式让员工和企业共渡难关 疫情突入其来打乱了大家的安排，企业难，员工也不容易。企业生死存亡，而员工的房贷、车贷等生活负担也压在身上。此时，我们不是谁一定要压倒谁，而是如何协力共渡难关。如此，协商就显得如此可贵和重要。协商很难又很容易，具体方法有很多。本部分只是想从员工感受角度提出一些协商的思路。 站在法律角度，我们每个人面对疫情，都有深深的无力感。对员工而言，如果拿到的是胜诉却永远无法执行判决，应该不是其本意；对单位而言，不开工，在市场消失更非本意。正是因为“两难”，花时间协商才更凸显其价值。 （一） 用人单位应当充分尊重员工 尊重不是在口头，而是体现在行动，包括由谁出面与员工沟通，不是简单的疫情影响，而是深刻分析公司现在的处境，疫情影响到底体现在哪些方面？我们接下来面对的问题有哪些？我们挺过去的希望在哪里？ 敷衍是对人最大的伤害，当我们认真分析上述问题时，就是对员工最大的尊重，而不是敷衍了事。我们应该相信，每个人都是理性的人，会思考、会分析、会权衡。 （二） 用人单位应当给员工信心 如果用人单位本身无法给到员工信心，双方的协商一定会有难度，当然，该问题与公司平时的管理运营也有很大关系。信心会让大家一起愿意看长远，否则，一定会在特定的时期去计较得失。 （三） 用人单位应当尽最大可能让员工安心 尽管从法律角度并不禁止停薪留职，更不禁止用人单位因为生产经营原因导致的待岗，甚至经济性裁员，即使如此，用人单位应当尽量通过各种方式保障员工的基本生活。 灾难面前，协商是最佳路径。新闻中有报道员工自愿不要薪资的，也有企业要宣布破产的，两种方式都有些极端。法律的规定，政策的倡导，最终都需要每个企业的因地制宜。 关注兰台劳动公众号 完  本文作者 程阳 兰台律师事务所 合伙人 长期专注于劳动、合规法律事务领域，尤其在劳动法领域有很深的造诣。任北京市劳动与社会保障法专业委员会副主任，北京市劳动与社会保障法学会劳动保障法分会理事  本文作者 余燕 兰台律师事务所 律师 长期服务于大中型国有企业、金融行业企业等，多次组织并参与大型人员优化项目和人力资源合规建设项目，代理上百起劳动争议案件，对劳动关系有着深刻理解  本文作者 王颖昕 兰台律师事务所 实习生 本期编辑：鞠海艳 |
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来自： 江中鸟6933 > 《抗疫情相关法律规定》
