劳务派遣协议中约定退回条款有效吗？

在法律规定可退回情形之外，如果派遣单位、用工单位、劳动者三方签订的协议中约定其他退回条件时，该类约定是否有效呢？现行法律未对约定退回未做明文规定，我们检索了相关案例，司法实践中法院对约定退回所持态度也不一。为此，约定退回是否有效，值得探讨。

一

约定退回的界定

约定退回是指派遣单位、用工单位、劳动者就法定退回外的退回情形进行约定，满足约定退回条件时，用工单位可根据约定将劳动者退回派遣单位。

根据约定退回发生的时间点，可以分为事前约定退回和事后约定退回。

事前约定退回是劳动者尚未派遣到用工单位时进行约定，核心内容包括：1、用工单位与派遣单位之间通过劳务派遣协议约定的退回事由；2、派遣单位与派遣工通过劳动合同约定的退回事由。

事后约定退回是指劳动者已被派遣到用工单位工作，三方协商一致，就劳务派遣退回的情形和条件达成一致以完成退回。

二

约定退回的地方性规定

经检索，我们发现，上海和广州两地对约定退回作出明确规定，但两地对约定退回的态度正相反。

（1）上海市认可约定退回

《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》（2014）第六条：“《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者：（一）《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形；（二）《劳动合同法》第四十四条第（一）、（二）项规定的情形；（三）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形；（四）派遣期限届满的；（五）劳务派遣协议解除的；（六）三方事前约定或者事后达成合意的；（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；（八）依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；（九）违反法律规定派遣进行整改的；（十）其他依据法律规定确需退回的。”

（2）广州市对约定退回持否定态度

《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015）第九条：

“用工单位可否与劳务派遣单位约定法律、法规或规章规定之外的退回权？

只有符合《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的情形，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，被派遣劳动者退回条件是法定的，不允许用工单位与劳务派遣单位之间进行任意约定。”

而其余多数地方尚未查询到相关成文的规定，对约定退回的规定还是空白。

三

约定退回是否有效的讨论

约定退回是否是有效的，退回是否应坚持法定主义，一直是存在争议的。

（1）认为退回不能约定，应当坚持退回法定主义的主要原因还是劳动者权利的保护

该观点认为，应当将退回事由局限在《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的情形。如果可以“退回从约定”，不能排除派遣单位同用工单位可能合谋损害劳动者利益。为防止解雇保护被规避、劳动者的利益严重受损，退回必须法定。派遣单位和用工单位可约定的范围仅限于有关退回的程序步骤、退回产生的费用和责任具体由谁承担。

（2）应当认可约定退回，因为派遣合同本质是民事合同，且派遣本身具有灵活性

劳务派遣本身是较一般劳动关系更灵活的用工关系，应当体现其灵活性，而且，劳务派遣合同作为民事合同的一种，现行法律没有明确禁止的情形下，在平等自愿和协商一致的情况下，约定退回的效力应当被承认。

上述争论还在继续，在立法未明确前，必将仍然争论。对于该问题，您是什么观点呢？欢迎留言讨论。我们的观点——有限度的承认约定退回的效力，即结合保护劳动者的初衷以及劳务派遣灵活性的需要，该退回可以在三方之间达成一致，而非用工单位与派遣单位双方达成一致。

如上分析，法律并未规定不允许用工单位与派遣单位就劳务派遣退回事由进行约定，实务操作中应当对约定退工给予一定重视。虽然各地司法口径对约定态度不一，但对退回情形进行约定对用工单位来说至少没有不利影响，尤其对于在没有明确口径地区的用工单位。

本文作者

程阳 

兰台律师事务所 合伙人

长期专注于劳动、合规法律事务领域，尤其在劳动法领域有很深的造诣。任北京市劳动与社会保障法专业委员会副主任，北京市劳动与社会保障法学会劳动保障法分会理事

本文作者

王颖昕

兰台律师事务所 实习生

本期编辑：王帅