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一、肢解发包的概念之争 (一) 法律对肢解发包的定义 中国大陆对肢解发包作出了禁止性的规定，之所以如此，是因为：“一些发包单位将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序混乱、责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。而且从实际情况看，肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包多拿回扣等违法行为有关。”因此，《建筑法》第二十四条明确规定：“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”【参见全国人大法工委《建筑法释义》】另外，《建设工程质量管理条例》和《合同法》对此也作出了类似规定。 根据上述法律的规定，正确理解肢解发包的前提是界定“应当由一个承包单位完成的建筑工程”之范围，即正确确定哪些建筑工程应当由一个承包单位完成；但上述法律对此并未给出该问题的答案，这也给实践中理解和认定肢解发包的行为带来障碍。对此，《建筑法释义》认为：“至于如何确定是否属于应当由一个承包单位完成的建筑工程，需要由国务院有关主管部门根据实际情况作出具体规定。”因此，全国人大法工委认为，对该问题的界定需要由住建部进行具体规定。 住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条将肢解发包的定义规定为：“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位。”根据这一定义，《建筑法》规定的“应当由一个承包单位完成的建筑工程”应当界定为“单位工程”。因此，正确认定肢解发包行为的问题就转化为正确界定“单位工程”的内涵和外延的问题。但遗憾地是，考察相关国家规范，对“单位工程”的定义存在两种方式。 (二) 住建部对单位工程两种不同的划分原则 住建部有三部规范对单位工程进行了两种类型的规定，分别为： 1. 住建部《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)第4.0.1条规定：“建筑工程施工质量验收应划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批。”第4.0.2条规定：“单位工程应按下列原则划分：1. 具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程；2. 对于规模较大的单位工程，可将其形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。” 住建部《建筑工程施工组织设计管理规程》(DB11T 363-2016)采取了相同定义方式，其第2.0.4条规定：“本条所称单位工程，采用《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)中的规定，即’具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程’。” 2. 住建部《工程造价术语标准》(GB/T 50875-2013)第2.1.8条将单位工程定义为：“具有独立的设计文件，能够独立组织施工，但不能独立发挥生产能力或使用功能的工程项目。” 试举一例析之，如若某住宅小区总计需要建造三栋楼，按照第一种规定类型的理解，每一栋楼即为一个单位工程；若按照第二种规定类型的理解，则每栋楼的主体建筑工程、精装修工程、设备安装工程等分别为一个单位工程。 何种规定应适用于肢解发包规定中所涉的“应当由一个承包单位完成的”“单位工程”呢？笔者认为，前述第一种规定系适用于工程施工过程，第二种规定方式系适用于工程造价过程；但对肢解发包行为的规制与造价无涉，其系对工程发包这一施工过程前置行为的禁止性规定。职是之故，在肢解发包行为认定中，应将“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”理解为“单位工程”。 (三) 司法实践中对“肢解发包”一词的误用 从上述法律规定看，肢解发包的发包方属于建设单位，肢解发包的行为主体系发包方；但在司法实践中，存在对肢解发包术语的误用。如徐州市中级人民法院(2017)苏03民终2339号一案中，一审法院认定，施工单位承包工程后，将其中的25、45号楼土建及安装工程发包给第三人施工，该节事实属于肢解发包行为；但在判决书另处又载明，根据施工单位承揽工程后将工程肢解，发包给第三人的事实，可以认定双方形成转包合同关系。这里首先误用了“发包”一词，发包行为的发包方系建设单位，永远不能是建设工程的承包方；其次，误用了“肢解发包”一词，肢解发包行为的主体是建设单位也永不可能是施工单位；最后，上述表述将“肢解发包”与“转包”相混同，更是欠缺逻辑性。 另外，司法实践中还存在将“肢解发包”与“违法分包”相混淆的情形。例如，在苏州市中级人民法院(2014)苏中民终字第04569号一案中，根据施工合同的约定，该幕墙工程明确包括“干挂石材墙面” ；发包人将已经发包给承包单位的幕墙工程中的石材墙面工程另行肢解发包给无资质的施工人，构成违法分包。这里，法院已经完全混淆了肢解发包与违法分包的概念。 二、肢解发包的法律后果 (一) 肢解发包在公法上的后果 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条第(一)项第4目规定了对肢解发包行为的处罚方式，即“依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚。” 《建筑法第》第六十五条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。” 《建设工程质量管理条例》第五十五条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。” (二) 肢解发包的司法认定及私法后果 肢解发包所涉最重要的私法后果在于肢解发包工程项目的施工合同效力问题；有法院认为，《建筑法》关于肢解发包的禁止性规定属于管理性规定，而非效力强制性规定；但主流观点认为，该规定属于效力强制性规定，肢解发包情形下所涉施工合同为无效。 1. 将桩基工程肢解出来单独发包。例如，在江西高院(2017)赣民终530号案件中，法院认为，建设工程的施工属于一个独立的环节，而桩基工程则属于建设工程施工中的一部分，应与施工这一整体进行招标。本案中，发承包人双方将桩基工程从该建设工程的施工中肢解出来单独签订合同，既违反了《建筑法》，也违法了《招标投标法》，双方签订的桩基合同无效。 2. 将同一幢楼的不同楼层发包给不同的施工单位施工。例如，在最高院(2015)民抗字第62号案件中，根据相关协议书及28层以上的中标通知书，发包人将总共31层的1#楼工程分割成28层以下和28层以上两个工程，分别发包给不同的施工单位施工，属于肢解发包的情形，违反了《建筑法》关于“禁止将建筑工程肢解发包”的规定，案涉合同应属无效。 3. 肢解发包情形下发包人亦需对质量事故承担一定责任。例如，在江苏高院(2017)苏民终1672号案件中，发包人分别将案涉工程的桩基工程、基坑围护工程、基坑围护工程土方开挖施工、土建和水电安装工程发包给不同的施工单位进行施工。在施工过程中，出现基坑变形且致使相邻建筑物出现倾斜增大及安全性降低等情况。 根据一审法院委托鉴定机构的鉴定意见，造成质量事故的原因在于基坑工程土方开挖不规范、基础垫层及地板未能及时施工、基坑边缘长时间堆放钢筋、设计图对保留土范围不明确以及桩基工程和基坑围护桩施工等。 二审法院认为，发包人因肢解发包案涉工程，在桩基施工图的提供、挖土施工、基础底板浇筑施工中未尽到妥善选择和管理职责，存在一定的过错，应承担次要责任，酌定按照20%的比例承担责任。 三、肢解发包的一种例外情形 在工程实践中，存在另外一种表面上属于肢解发包但实际上不可归属为禁止性规定之肢解发包的情形。其表现如下，在发包人已然将应由一个施工单位完成的建筑工程发包给某施工单位，但在施工过程中，基于工程需要，发承包人一致同意将某施工单位承包范围内的部分工程交由第三人施工。 例如，在(2018)最高法民终153号案件中，最高院认为，根据一审查明，为满足业主方对施工工期的要求，确保该工程顺利施工，案涉双方协商一致切除部分工程给其他施工单位施工，并不存在发包人单方违约行为；施工单位亦无权向发包人主张基于该被切除部分工程主张可得利润损失。 四、结语 根据笔者对司法实践的整体性观察，目前，司法界对于肢解发包存在一定的误解，这不仅仅体现在对肢解发包、转包和违法分包三个术语的混淆性使用，而且更多地体现在对于肢解发包行为的司法认定。而认定不明之主要原因在于行政主管部门并未对“单项工程”、“单位工程”、“分部、分项工程”作出明确统一的界定；另外一个主要原因也许在于，肢解发包行为的直接法律后果可能在于所涉施工合同无效，但施工合同效力对于司法纠纷的处理已然不再是一个具有实质利害的问题，尤其是《司解二》施行以后。《司解二》第三条也已经在《司解一》第二条关于参照无效施工合同结算工程价款之规定的基础上承认了发包人向承包人按照无效施工合同之约定对质量和工期违约主张权利的行为。 笔者在本文中提出了自己对肢解发包行为的理解，但根据既有法律法规，这种理解本身也许亦存在偏颇之处；唯抛砖引玉，以期引起诸位读者之注意和重视，并最终梳理出对肢解发包的正确认识并反思中国大陆目前对于肢解发包禁止性规制的合乎实践性！ |
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