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如何认定合法转包与肢解分包 作者/ 彭镇坤 琚敬（北京云亭律师事务所）  阅读提示  裁判要旨 总包人并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人，而不是必须公开招标。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。 为了发包人利益，由总包人进行协调、经过了各方当事人协商同意，将并非属于必须应当由一个承包人完成的建设工程交由其他单位施工的，不属于发包人将工程进行肢解分包的情形。 案情简介 1、国信招标集团股份有限公司与中投咨询有限公司2013年1月就国投哈密公司哈密一矿选煤厂EPC总承包及运营发布招标文件。2013年2月，大地公司针对该招标制作投标文件。2013年4月24日，国信招标集团股份有限公司、中投咨询有限公司发出中标通知书，确认大地公司为该招标项目的中标人。 2、国投哈密公司与大地公司2013年5月签订国投哈密公司总承包合同，项目名称哈密一矿选煤厂EPC总承包。总承包合同第19条对分包进行了相关约定：“19.3承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。 3、大地天津分公司2013年4月制作国投哈密公司哈密一矿选煤厂土建工程施工招标文件，附件包含工程特征表，所附图纸注明：“本图仅供报价参考使用，不作为结算依据”。2013年4月27日平煤神马新疆分公司制作国投哈密公司哈密一矿选煤厂土建工程施工（B标段）投标文件（投标函、投标报价、资格审查部分）。 4、大地天津分公司2013年5月17日向平煤神马新疆分公司发出中标通知书，双方并于2013年7月5日签署《合同协议书》。2015年4月9日，大地天津分公司与平煤神马新疆分公司签订《补充协议》，内容为：“为满足业主方对施工工期的要求，确保该工程顺利施工，经双方协商确定对承包方施工范围中的部分工程进行切除调整。……原合同价格因以上工程量的调整，合同价格共计调减692.62万元”。 法律分析 在本案中，大地公司作为总包方依法取得发包方国投哈密公司支付的工程款，虽然发包方的资金系国有企业自有资金，案涉项目属于依法必须进行公开招标的项目，但在大地公司依法对外分包时，分包方系履行与总包方的合同，其并不与建设单位产生直接的法律关系，也就是对于分包方而言其所涉项目的资金来源属于大地公司的自有资金，并非国有资金，故大地公司依法分包时并不需要按照法律规定走必招流程，而只需要遵守总包合同的约定。本案中，总包合同约定的是“招标”，招标包括公开招标和邀请招标，因此，大地公司采用邀请招标符合总包合同的约定。 同时，大地公司2015年4月9日与分包方签订《补充协议》，内容为：“为满足业主方对施工工期的要求，确保该工程顺利施工，经双方协商确定对承包方施工范围中的部分工程进行切除调整。……原合同价格因以上工程量的调整，合同价格共计调减692.62万元”。2015年9月17日，大地公司组织分包方相关负责人就哈密一矿选煤厂产品仓施工事宜进行协调，形成如下纪要：“……2.产品仓剩余工程由（中煤）五建全部负责，中煤五建公司与平煤神马（新疆分公司）自行结算。该工程施工费用由大地公司直接从平煤的合同价款中扣除后，直接支付给中煤五建公司。2015年10月10日中煤五建公司、平煤神马新疆分公司、大地天津分公司达成协议。这些事实均表明，大地公司是为了发包人利益，进行协调，且经过各方当事人同意，才将并非属于必须应当由一个承包人完成的建设工程交由其他单位施工，大地公司并没有以此逃避其管理责任或存在恶意降低建设成本的意图，因此，不属于发包人将工程进行肢解分包的情形。 法条链接 《民法典》 第七百九十一条 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； (二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； (三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 《建设工程质量管理条例》 第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 法院判决 关于需要公开招标的项目经公开招标确定总包人后，总包人依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标的问题。平煤神马新疆分公司认为，项目使用的资金源头系国有资金，总包人依约确定分包人时仍需要采取公开招标方式。《招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。根据一审查明，国投哈密公司的资金系国有企业自有资金，哈密一矿选煤厂项目系国投哈密公司建设的煤炭能源项目，属于依法必须进行公开招标的项目。国投哈密公司依照法律规定通过公开招标的方式将哈密一矿选煤厂项目以EPC总包的方式发包给大地公司。该招投标行为符合法律规定。双方签订的《合同协议书》约定。承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。该协议授权总包方可以通过招标方式确定分包人。作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定，国投哈密公司对平煤神马新疆分公司施工亦未提出异议，表明其认可大地公司的分包行为。故上述分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定，平煤神马新疆分公司有关理由不成立。 关于肢解分包的问题。平煤神马新疆分公司认为案涉项目有部分由中煤五建公司负责，构成肢解分包。根据一审查明，由于国投哈密公司要求电煤系统二期工程必须年底投运，就产品剩余仓工程，在案涉双方及中煤五建公司参与的情况下，形成2014年9月17日的会议纪要，明确因业主方对施工工期的要求，该项工程转由中煤五建公司全部负责，中煤五建公司与平煤神马新疆分公司自行结算，施工费用由大地天津分公司直接支付等。可见，该被切除的项目是为了发包人利益，由总包人进行协调、经过了各方当事人协商同意，被切除的项目并非属于必须应当由一个承包人完成的建设工程，也没有证据证明总包人以此逃避其管理责任或存在恶意降低建设成本的意图，因此上述部分工程交由其他单位施工的目的、方式、特点与违法肢解并不相同，不属于《合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十四条及《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的发包人将工程进行肢解分包的情形。故平煤神马新疆分公司以此要求认定案涉合同及补充协议无效的理由，不能成立。 案例索引：（2018）最高法民终153号 延伸阅读 案例1：最高人民法院在（2020）最高法民终78号民事判决书中认为： 房开公司与中太公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，中太公司具有相应建设工程施工资质，上述合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。中太公司承接案涉工程后，将工程交由不具有建设工程施工资质的江俊鹏以中太公司大庆分公司名义施工建设，系《建设工程施工合同》履行中的问题。一审法院认定江俊鹏借用中太公司名义与房开公司签订《建设工程施工合同》，依据不足。现有证据亦不足以证明房开公司在签订《建设工程施工合同》时，明知案涉工程将由江俊鹏实际组织施工，一审法院认定《建设工程施工合同》无效，没有法律依据，本院予以纠正。 吴春堂并非中太公司或中太公司大庆分公司员工，吴春堂与中太公司大庆分公司签订的内部承包合同，实为建设工程施工合同。因吴春堂不具备建设工程施工资质，该内部承包合同无效。吴春堂实际负责组织案涉工程施工，为案涉工程的实际施工人。 案例2：最高人民法院在(2020)最高法民申32号民事裁定中认为： 按照《合作协议》约定的内容，飞马公司具有建设项目的投融资义务，因此可以获得相应的投融资收益。但是，第一，《合作协议》因违反法律强制性禁止性规定无效，飞马公司主张投融资收益的合同依据亦无效，飞马公司的该项主张没有有效的合同依据。第二，《合作协议》的履行过程中，未进行案涉工程的投资或融资事项，飞马公司不具有获得投融资收益的事实基础，根据权利义务相一致的民事活动原则，飞马公司不应获得投融资收益。第三，飞马公司没有建筑施工资质，亦未进行招投标手续，将案涉工程肢解分包给不同的案外施工主体，其主张的投融资收益以及建设管理费等实质上属于其肢解分包的非法利润，不应受到法律保护，原审不予支持并无不当。 案例3：最高人民法院在（2019）最高法民申4628号民事裁定中认为： 关于本案是否存在非法转包情形的问题。王恒国出具的“情况说明”仅能证明施工现场分工的情况，并不能证明葛六公司具有《建筑工程施工转包违法分包等行为查处管理办法（试行）》中规定的未履行管理职能及职责的情形。根据双方签订的施工合同内容，爆破工程在案涉整体工程中属于早期进行的施工。原审查明的事实也证明利昌公司先入场进行爆破工程，后因施工图纸问题，案涉工程基本处于停工状态，直至葛六公司撤出场地。因此在施工阶段，场地上出现利昌公司工作人员以及利昌公司所获得的工程款占葛六公司结算工程款的比例及数额并不能证明葛六公司存在违法分包的情形。原审法院认定现有证据不足以证明葛六公司存在将全部工程进行肢解分包或者未履行管理职责的情形，并无不当。 案例4：最高人民法院在（2019）最高法民终589号民事判决书中认为： 案涉《桩基工程施工合同》的效力。案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显示苏南公司是施工单位，上述施工单位分别与新城公司签订建设工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新城吾悦广场项目的总承包人是上述施工单位，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，本院予以纠正。苏南公司虽主张朱仁彪借用其公司资质并以苏南公司名义签订《桩基工程施工合同》，新城公司对案涉工程未依法招投标致使案涉《桩基工程施工合同》无效，但因本院已以新城公司违法肢解发包为由认定案涉《桩基工程施工合同》无效，故本院对苏南公司主张的上述事项不再审查。 案例5：最高人民法院在（2019）最高法民终274号民事判决书中认为： 本案三方当事人均主张合同无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。故转包的表现形式主要有两种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解以后以分包的名义转包。一审法院认为，通过在卷证据显示及庭审调查，均能证实：中铁十二局中标青藏铁路公司工程后，将工程肢解后部分转包给翔龙公司；翔龙公司在承包到案涉工程后，将2号楼、部分地下室工程分包给案外人陈户光、谯益修施工，双方签订有《工程分包协议》；将案涉3号楼、会所以劳务分包形式转包给陈世林、伍劲松施工，双方签订有《劳务合同》。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”一审法院认为，中铁十二局作为承包人，将承包到的工程非法转包给翔龙公司，翔龙公司亦存在非法转包或肢解分包行为，违反了前述法律、行政法规的强制性规定，亦违反了前述司法解释第四条之规定，故案涉中铁十二局与翔龙公司于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，一审法院对翔龙公司主张合同无效的诉请予以支持，中铁十二局与青藏铁路公司关于案涉合同无效的理由成立。 案例6：最高人民法院在(2017)最高法民终154号民事判决书中认为： 2009年2月10日，浦项公司与星宝公司就涉案工程经招投标后签订了一份《建设工程施工合同》，该合同在山东省烟台市建设行政主管部门审查备案。后在合同履行过程中，双方就施工范围、工期、消防等陆续签订了《一期工程总承包合同补充协议》、《关于一期工程总承包合同补充协议书的消防工程变更合同》等多份补充协议。上述合同、补充协议是当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。合同履行过程中，双方对浦项公司原承包工程范围“一期设计图纸所有内容”进行了调整并签订《一期工程总承包合同补充协议书》，该协议第三条约定：“原备案合同的工程范围调整为：法律法规、烟台市地方政府主管部门规定、总包单位不能分包的工程除外的全部工程”。即星宝公司同意浦项公司在符合法律规定的前提下，将涉案工程予以分包。实际施工过程中，浦项公司分别与宜昌市四海建筑劳务有限公司、烟台市飞龙建筑劳务有限公司等签订了《劳务分包合同》，双方在合同中就工程价款的结算、取费标准、竣工验收、付款方式等权利义务的约定属于劳务分包合同的内容。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”的规定，浦项公司依据双方对于分包工程的约定，将涉案劳务、材料等工程予以分包不违反法律强制性规定。一审法院认定涉案工程总承包合同、补充协议及分包合同等为有效协议并无不当。星宝公司称浦项公司将全部工程肢解分包、涉案分包合同无效的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 律师简介 彭镇坤 律师 北京云亭律师事务所合伙人 |
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