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产权关系识别是指按照32号令关于国有及国有控股企业、国有实际控制企业（以下统称“国有企业”）的列举式定义判断转让方是否属于国有企业、属于哪一类国有企业。事实上，产权关系识别是企业产权转让业务中的重点和难点。 根据32号令第4 条：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括： （一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100% 的国有全资企业； （二）上述单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； （三）上述企业对外出资，拥有股权比例超过50% 的各级子企业； （四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 以上条款，表明了这四类国有企业进行国有资产交易行为适用32号令的规定。因此，在本质上，产权关系识别就是判断企业是否属于四类国有企业。如果判断为“是”，其国有资产交易行为则适用32号令。如果判断为“否”，自然不适用32 号令。 第一类国有企业32号令原文：政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100% 的国有全资企业。 政府部门是指政府及其组成部门，机构是指政府的直属机构、直属特设机构，事业单位是政府部门、机构举办的事业单位。这三类组织都应当是法人组织（这三类组织以下均称为“G”）。 这里还有两个概念国有独资企业和国有独资公司需要明确。在现行法律框架下，国有独资企业就是全民所有制企业；而国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 在1993 年《公司法》颁布后，全民所有制企业几乎不再设立，而存量的全民所有制企业也开始陆续改制成国有独资公司。本文全民所有制企业、国有独资公司、政府授权履行出资人职责的机构（除国有资产监督管理机构之外的部门、机构和事业单位）独资设立的公司称为“S”。 什么是间接持股100% ？假设S独资（即单独出资100%，下同）设立的公司为N1，N1 独资设立的公司为N2，以此类推到Nn-1 独资设立的公司为Nn，那么，我们可以说，S 对N1 直接持股100%，对任意Nn （n ≥ 2）间接持股100%。 根据以上理解，第一类国有企业包括以下8 种企业： （1）S ； （2）不少于两个的G 100% 合资设立的公司； （3） 若干（ 数量不少于1， 下同）G 和若干S100% 合资设立的公司； （4）Nn(n ≥ 1) ； （5）若干G 和若干Nn(n ≥ 1) 100% 合资设立的公司； （6）若干S 和若干Nn(n ≥ 1) 100% 合资设立的公司； （7）若干S 和若干G100% 合资设立的公司； （8）若干G、若干S 和若干Nn(n ≥ 1) 100% 合资设立的公司。 很容易发现，第一类国有企业在股权比例上有一个特征，就是这类企业的股权比例上都能穿透到100% 国有。 第二类国有企业32号令原文：上述单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业。对第二类国有企业理解主要有四个方面，一是“单独或共同出资”，二是股权比例超过50% 但未达到100%（达到100% 的话就是第一类国有企业），三是最大股东，四是不考虑间接持股。 根据以上理解，第二类国有企业包括以下5种企业： （1）G 出资（出资比例大于50% 小于100%）设立的公司； （2）第一类国有企业出资（出资比例大于50%小于100%）设立的公司； （3）若干G 和若干第一类国有企业共同出资（合计出资比例大于50% 小于100%）且某个G 或第一类国有企业为最大股东而设立的公司； （4）n（n ≥ 2）个第一类国有企业共同出资（合计出资比例大于50% 小于100%）且某个第一类国有企业为最大股东而设立的公司； （5）n（n ≥ 2）个G 共同出资（合计出资比例大于50% 小于100%）且某个G 为最大股东而设立的公司 第三类国有企业32号令原文：上述企业对外出资，拥有股权比例超过50% 的各级子企业。 对第三类国有企业理解有三个方面，一是G不再作为出资人，二是要考虑间接持股（因为涉及到各级子企业），三是不考虑共同出资合计持股比例。 在讲述第一类国有企业时，我们已讲到间接持股100% 的概念。那么，间接持股比例的通用计算方式是怎样的呢？ 假设存在公司C，C 对外投资设立公司M1（持股比例为L1），M1 对外投资设立公司M2（持股比例为L2），以此类推到Mn-1 对外投资设立公司Mn（持股比例为Ln）, 那我们可以说，C 对M1 直接持股L1，对任意Mn（n ≥ 2）间接持股, 即L1* L2*……*Ln。我们将这个连乘积设为X。 同时，我们还要考虑到另外两种情况。第一，C对任意Mn（n ≥ 2）间接持股的同时，对Mn（n ≥ 2）有直接持股Y。第二，存在任意Mn-2（n ≥ 3）对Mn（n ≥ 3）有直接持股Zn-2。 因此， 在综合考虑上述影响时，C对M2 合计持股（直接持股和间接持股相加，下同）比例 W=X+Y。C对任意Mn（n ≥ 3）合计持股比例W=X+Y+。很显然，在第三类国有企业中，50%<W<100%。 根据以上理解，第三类国有企业包括以下3种企业： （1）第一类国有企业间接出资设立的公司（合计持股比例为50%<W<100%）； （2）第二类国有企业直接出资设立的公司（持股比例大于50% 小于100%）； （3）第二类国有企业间接出资设立的公司（合计持股比例为50%<W<100%）。 第四类国有企业32号令原文：政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 对第四类国有企业理解有四个方面，一是要考虑间接持股，二是持股比例不大于50% 且为第一大股东，三是不考虑共同出资合计持股比例，四是实际支配。 关于实际支配，我们认为，在持股比例未超过50%的前提下，第一大股东满足下列条件之一，即可认为第一大股东可以实际支配目标企业： （1）拥有的董事会席位超过半数； （2）第一大股东在目标公司股东会上拥有一致行动人导致合计具有表决权的股权比例超过50% 或者合计董事会席位超过半数； （3）第一大股东合并了目标公司的财务报表。如果没有达到上述条件，我们则认为没有达到实际支配的程度。 在第四类国有企业的定义中，32 号令提出了“单一国有及国有控股企业”作为第四类国有企业的股东。在尊重《公司法》、《企业国有资产法》等法律中有关定义的基础上，为使定义解释中不出现交叉重叠，我们认为S 即为单一国有企业，国有控股企业为国有资本控股公司，即G 直接持股超过50% 但未达到100%（达到100% 时即为S）。我们将国有控股企业设为E。 为了叙述方便， 我们将G直接持股未超过50% 但为第一大股东并实现实际支配的公司称为G1，G 间接持股未超过50% 但Gn-1（n ≥ 2）为第一大股东并实现实际支配的公司称为Gn（n ≥ 2）；S 直接持股未超过50% 但为第一大股东并实现实际支配的公司称为S1，S 间接持股未超过50% 但Sn-1（n ≥ 2）为第一大股东并实现实际支配的公司称为Sn（n ≥ 2）；E 直接持股未超过50% 但为第一大股东并实现实际支配的公司统称为E1 ；E间接持股未超过50% 但En-1（n ≥ 2）为第一大股东并实现实际支配的公司称为En（n ≥ 2）。同时，如果涉及到间接持股，我们需要像考虑第三类国有企业时，把直接持股和间接持股两方面的持股比例合并计算，计算方式是一样的，这里不再赘述。 根据以上理解，第四类国有企业包括以下6 种企业： （1）G1 ； （2） Gn（n ≥ 2）； （3）S1 ； （4） Sn（n ≥ 2）； （5） E1 ； （6）En（n ≥ 2）。 其他情况以上四类国有企业的识别，囊括了全民所有制企业、公司制企业、有限合伙企业的有限合伙人（涉及合伙企业的财产份额比照公司股权考虑即可）作为转让方的全部情况。 但根据上述计算方式，上市公司很可能成为第二、三、四类国有企业。由于上市公司是典型的公众公司，比非上市公司具有更完备的法人治理结构、更充分的信息披露机制。我们可以说，某个上市公司具有国资背景，其第一大股东是国有企业、国有控股企业，甚至其实际控制人就是国资监管机构等机构，但不便直接说某个上市公司就是国有企业、国有控股企业，这跟公众公司的内涵是相悖的。 因此，具有国资背景的上市公司是否能成为32号令中的转让方，有待进一步明确。32号令对这方面的约定也非常慎重。 32号令第63条规定：金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，国家另有规定的，依照其规定。金融、文化类国家出资企业的国有资产交易比较容易理解。金融类国有资产交易有《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部54 号令）规定，文化类国有资产交易由财政部《关于进一步规范中央文化企业国有资产交易管理的通知》（财文〔2017〕140）确定适用32号令。 需要说明的是，这里所说的“上市公司的国有股权”是把上市公司作为目标公司来看待的，即指四类国有企业持有的上市公司的股份。这是所说的“国家另有规定的”，其实是指《上市公司国有股权监督管理办法》（国务院国资委、财政部、证监会第36号令）。也就是说，国有企业转让其持有的上市公司的股份是不必到产权交易所挂牌交易的。 实际上，即使在“国有股东所持上市公司股份公开征集转让”这种最适宜到产权交易所挂牌交易的情形上，36号令也没有规定国有股东要去产权交易所挂牌交易，而是规定国有股东通过上市公司披露转让公告，而且国有股东是自行征集和确定受让方。 我们可以看到，32号令专门提到上市公司作为目标公司时，是适用36号令。32 号令没有直接明确具有国资背景的上市公司能够作为四类国有企业之一，但从法理的角度看，具有国资背景的上市公司作为四类国有企业的依据有待进一步明确。但从业务实践出发，笔者认为，产权交易机构应该以专业的市场服务能力去争取具有国资背景的上市公司在进行资产转让时通过产权市场完成交易。 来源：产权大数据 作者单位：西南联合产权交易所   |
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