未实缴出资股东的“达摩克利斯之剑”

作者：杨琼，来源：律上笔谈。

“达摩克利斯之剑”也称“悬顶之剑”，据说源自一个外国典故，迪奥尼修斯国王请他的大臣达摩克利斯赴宴，让他也享受下做国王的感觉，国王命达摩克利斯坐在用一根马鬃悬着挂的一把寒光闪闪的利剑下，等达摩克利斯意识到之后立即失去了对美食和美女的兴趣。欲戴王冠，必承其重，该故事核心寓指权利与风险并存，寓指一种居安思危的意识。那未实缴出资的股东“王权”是什么呢？欲承重的法律风险又是什么呢？怎么样居安思危呢？由于篇幅有限，本文仅在民事范围内论述。

未实缴出资股东享有的法定权利

首先，简单介绍下未实缴出资股东享有的权利。未实缴出资的股东如果登记在册，向公司登记机关备案登记，当然可以行使股东权利，主要表现为资产上的收益权和公司的经营管理权，具体来说，可分为自益权（股东为自己利益行使的权利）和共益权（股东为公司利益，间接为自己利益行使的权利）。

如图，标红的权利经常见诸于诉讼争端之中。当然，因为未实缴或未全面实缴出资，有些股东权利的行使会有一定限制。

未实缴出资股东面临的法律风险

未实缴出资股东面临的法律风险，本文总结了如下四个方面：

01未实缴出资股东权利行使的限制

1、表决权

如果公司章程约定了表决方式，则应以章程约定为准。如果没有约定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。但对于未实缴出资的股东，未实缴部分出资是否享有表决权以及如何行使表决权没有明确规定。2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）加以说明，股东认缴的出资如果没有到履行的截止期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。也即是说公司可以通过公司章程自治约束未实缴出资股东行使表决权。（参见：《公司法》四十二条）

2、分红权和优先认购权

公司原则上按照实缴出资分红和行使优先认购权，除非全体股东另行约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。也即是说未实缴出资股东在分红和行使优先购买权方面处于被动地位。（参见：《公司法》三十四条）

3、股权转让权

一般来说，有限责任公司转让股权采取自由主义原则，但对于未实缴出资股东转让股权有特别限制。受让人知道或者应当知道转让方未履行或者未全面履行出资义务，公司可以要求该股东履行出资义务，并要求受让方承担连带责任。受让方承担责任后，可以向未实缴出资股东追偿。那是不是出资期限未满就转让股权的股东仍然要承担出资义务呢？根据司法实践经验，此条规定的“未履行或者未全面履行出资义务”，一般是指到了出资截止期限仍然没有履行实缴出资义务。（参见：《公司法》司法解释（三）第十八条）

4、其他股东权利

这里主要是公司根据公司章程或者股东会决议的形式，对于未实缴出资股东的利润分配请求权、剩余财产分配请求权等的限制。当然，对于未实缴出资的股东，公司章程或股东会决议并不是可以对其所有的股东权利进行限制，如一些基本的股东权利，知情权、异议回购请求权、代表诉讼权等不能进行限制。（参见：《公司法》司法解释（三）第十六条）

02未实缴出资股东的补缴责任

1、股东未履行出资义务的，公司或者其他股东可以要求其全面履行出资义务，这种出资义务的履行不受时效限制。此外，未按公司章程的约定按期足额缴纳出资的股东应对其他已履行实缴出资义务股东承担违约责任。（参见：《公司法》司法解释（三）第十三条）

2、公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产；股东尚未实际缴纳的出资，包括没有到履行截止期限的出资，都应该作为清算的财产。（参见：《公司法》司法解释(二)第二十二条）

3、人民法院受理破产申请后，破产管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制，即公司章程所规定缴纳期限未满，未实缴的股东也应缴纳出资。（参见：《企业破产法》第三十五条、《破产法》司法解释（二）第二十条）

03未实缴出资股东的债务清偿责任

1、股东未实缴出资，公司又不能清偿到期债务的情况下，债权人可以要求股东在未实缴出资的本息范围内承担清偿责任。在公司解散进行清算时，未实缴部分的出资将作为清算财产，公司财产不足以清偿债务时，人民法院可以判定未缴出资股东在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。（参见：《公司法》司法解释(二)第二十二条、《公司法》司法解释(三)第十三条）

2、对于没有超过公司章程规定的出资履行截止期限的未实缴出资股东，是不是也要承担债务清偿责任，使得出资期限“加速到期”呢？

从法律规定上看， 除了公司破产和强制清算规定了未实缴出资股东的出资期限加速到期外，法律没有其他明确规定，司法实践中没有统一定论；但《九民纪要》出台后，最高院给出了司法参考意见，债权人一般是不能要求没有到履行出资截止期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，因为在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。

但有两种情况，可以要求没有到出资缴纳截止期限的股东承担债务清偿责任：

(1)公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的;

(2 )在公司债务产生后，公司股东(大) 会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

04未实缴出资股东引发其他人的民事责任

正所谓城门失火，殃及池鱼，未实缴出资股东不仅自己在未履行出资义务方面承担民事责任，还可能引发其他人的民事责任。如，在公司设立时股东（发起人）未履行或未全面履行出资义务，其他股东（发起人）须承担连带责任；在公司增资时股东未履行或未全面履行出资义务，未尽勤勉义务的公司董事、高级管理人员须承担责任；在抽逃出资的情形下，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人须承担连带责任；在股权转让时，知道出让方未实缴出资的受让人需对股东的出资义务承担连带责任。

未实缴出资股东的风险防范建议

闹钟永远叫不醒一个装睡的人，如果未实缴出资股东主观上都抱着侥幸心理，回避甚至无视存在法律风险这种可能性，坚定认为“空手套白狼”可以毫无顾忌的持续下去，那么再多的建议也是徒劳。所以，针对本文所述主题，首先需要明确一点，无论是认缴制还是实缴制，未实缴出资的股东都要有责任和风险意识，应当积极履行出资义务，兑现如期真实缴纳出资的承诺。

一、未实缴出资的股东要特别注意公司章程的内容和条款设计。公司章程类似于公司的宪法性文件，是对公司内部事务具有法律效力的自治性规范，公司是否对未实缴出资股东进行股东权利的限制，股权转让的限制等都可以写进公司章程。例如，《九民纪要》参考意见认为公司章程可以自主设计表决权的行使方式，那就意味着未实缴出资股东可以在公司章程中约定不按实缴出资比例的方式进行表决。在公司章程的专业设计之外，需要特别注意章程规定的出资期限，出资期限不能超过公司的存续期限，必要的情况下，可以合理延长出资期限，防止出现不必要的出资违约责任。

二、未实缴出资的股东需要对股东（大）会决议有一定影响力。例如，既然公司法规定股东会决议可以决定不按实缴出资比例分取红利，那么未实缴出资股东如果想按认缴出资比例分红，就需要有能够影响到股东（大）会的决议方向的能力。

三、无论是设立之初的初始投资还是设立后增资扩股，都需要专业的股权架构设计。未实缴出资股东如果想要有引导股东会决议方向、修改公司章程的的影响力，除了依靠个人出色的管理才能和较高的声望外，更多的是需要资本的控制权。例如自己是控股股东，享有一票否决权；或者在持有股份不具有影响力的情况下，与其他股东形成一致行动人，争取到和自己意见一致的绝大多数发言权。

四、未实缴出资股东要注意出资方式的合法性，否则很容易被判定为没有履行出资义务，从而引发系列法律风险 。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。司法实践中，股东是否已经合法出资的举证责任在于出资一方。如果是抽逃出资的，情结更严重。

结语

我国2013修正公司法，放松了对注册资本的管制，将注册资本由“实缴制”改为“认缴制”以鼓励创业，活跃市场经济；在认缴制下，降低了公司设立的市场准入门槛，减轻了设立公司的负担，但认缴不等于不缴，认缴制改变的不是出资义务，而是出资时间和期限。股东或者发起人的认缴行为是对公司、其他股东以及社会公众的一种法律意义上的承诺。如不履行这种承诺，未实缴股东或发起人则需要承担民事、行政甚至是刑事法律责任。公司设立之初的不实缴出资，并不意味着股东或公司可以放弃对交易安全的追求，未实缴出资股东更应加强风险意识，居安思危，不应忽视头顶的“达摩克利斯之剑”。

END