田光成：《公司法》OR《民促法》，营利性民办学校的法律适用

田光成

民办教育法律专家，浙江省发展民办教育研究院院长、首席研究员，浙江省科研和法律事务部部长，中国民办教育协会研究分会副理事长，中国民办教育西湖论坛创始人和秘书长。曾接受过教育、法律、管理三个学科的专业教育，拥有教师资格证书和律师资格证书，从事民办教育法律政策研究、咨询和服务工作十五年，被同行和媒体称为“民办教育界最懂法律的人，法律界最懂民办教育的人”。

《民办教育促进法》（修正案）（以下简称《民促法》）于2016年11月7日通过全国人大常委会审议后，明确了民办学校的举办者，除实施义务教育的民办学校外，可以自主选择设立为非营利性或者营利性民办学校。随后《民办学校分类登记实施细则》、《营利性民办学校监督管理实施细则》、《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》等部门规范文件陆续颁布，关于营利性民办学校的相关政策布局似乎完成。

然而，在实践中，选择登记为营利性的民办学校常常会面临这样的困惑：

• 营利性民办学校的组织形式是学校还是公司？
  

• 营利性民办学校除了遵守有关民办教育的法律法规及相关规定外，是否还要遵守有关公司的法律法规及相关规定？
• 当《公司法》与《民促法》的规定不一致时，营利性民办学校优先适用哪部法律？

• 营利性民办学校能像公司一样设立股东会吗？

针对上述困惑，在本文中，笔者通过比较《公司法》和《民促法》的相关内容，就营利性民办学校的组织形式、法律适用、股东会设置等问题进行深入探讨，以期有助于广大民办教育人释惑解疑。特别声明的是本文中所提到的“公司”特指“有限责任公司”。

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如何认定

营利性民办学校的法人属性？

民办学校分类管理之后，非营利性民办学校的法人属性，相关规定比较明确。《民办学校分类登记实施细则》第七条规定：“正式批准设立的非营利性民办学校，符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》等民办非企业单位登记管理有关规定的到民政部门登记为民办非企业单位，符合《事业单位登记管理暂行条例》等事业单位登记管理有关规定的到事业单位管理机关登记为事业单位。”明确了非营利性民办学校的法人属性要么是民办非企业单位（2017年《民法总则》颁布后改为“社会服务机构”），要么为事业单位。而对于营利性民办学校的法人属性，《民办学校分类登记实施细则》第九条规定：“正式批准设立的营利性民办学校，依据法律法规规定的管辖权限到工商行政管理部门办理登记。”并没有明确营利性民办学校最终的法人属性，其他国家层面的法律法规及部委规定也均语焉不详。

2017年3月15日颁布的《民法总则》提出了“营利法人”的概念，并解释为“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人”，据此，营利性民办学校的法人属性则可以认定为“营利法人”。对于“营利法人”，《民法总则》认为，“营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”并没有将“营利法人”等同于“公司”。事实上，在工商登记的非公司类的其他企业法人还有农村合作社、工厂、中心等其他形式。

在国家工商行政管理总局和教育部联合发布的《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（以下简称《名称登记通知》）中，则规定：“民办学校应当按照《公司法》、《民办教育促进法》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司，其名称应当符合公司登记管理和教育相关法律法规规定。”至此，营利性民办学校的法人属性则普遍被视为公司类企业法人。

事实上，营利性民办学校与公司之间存在着较大差异，如举办者（出资者）的资格要求、治理结构、注册资本缴纳、担保资格等许多方面不同。营利性民办学校因为与公司存在着营利的共性而被认定为公司类企业法人是值得商榷的。另外，一个社会组织的法人属性应该通过层级较高的法律法规或部门规章进行明确，而目前关于营利性民办学校的法人属性认定更多是属于法理推定，有失权威和严谨。

基于上述分析，笔者认为，营利性民办学校的法人属性不能简单地同公司划等号，否则又容易犯上“非驴非马”（叫学校不是学校，叫公司不是公司）的历史错误，在《名称登记通知》中允许实施学前教育和学历教育的营利性民办学校同时可以使用不带公司的简称，也正是为弥补这一错误的尴尬之招。为此，笔者建议，营利性民办学校能否以一种新形式（甚至就是学校形式）的企业法人在工商登记呢，这些都需要相关部门深思并以更高层级的规范性文件加以确认。

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《公司法》与《民促法》

冲突时如何进行适用选择？

从营利性民办学校审批登记的名称上可知，它涉及到“学校”和“公司”两种组织形式，因此它既要遵守有关民办教育的法律法规及相关规定，也要遵守有关公司的法律法规及相关规定。那么当二者规定的内容发生冲突时，我们应该如何进行优先选择呢？

在我国法律层面，除宪法作为国家根本法外，一般法中又分为普通法和特别法。普通法是指在全国范围内对全体公民经常适用的法律，几乎涉及法律的各个领域；特别法是指适用于特定时期、特定地点、特定的人或事项的法规。由此可知，对于营利性民办学校而言，《公司法》为普通法，而《民促法》则为特别法。行政法规和部门规章及其他规范性文件同理可推。

《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”由此可知，营利性民办学校在法律适用选择上，同等层级，要优先适用有关民办教育的法律法规及相关规定，民办教育的法律法规及相关规定没有明确规定或禁止性规定的，则可适用有关公司的法律法规及相关规定。

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公司的股东会、董事会与

营利性民办学校董事会有何不同？

比较《公司法》和《民促法》，对于营利性民办学校而言，最大的差异是法人治理机构的差异，以下我们来比较一下《公司法》中的公司的股东会、董事会和《民促法》中营利性民办学校的董事会之间的差异。

类别	有限责任公司		营利性民办学校
	股东会	董事会	董事会
设立要求	除一人有限公司外，必须设立。	股东较少或规模较小的公司，可设执行董事代替董事会。	必须设立
法律地位	公司权力机构	股东会执行机构和公司经营决策机构	学校决策机构，也是学校权力机构。
人数要求	50人以下	3~13人	5人以上
人员构成	所有出资者	除职工董事外的董事由股东会推选。经理不是法定人选。	举办者或举办者代表，校长，党组织负责人，教职工代表。后三者为法定人选。
表决权利	按出资比例，章程另有规定的除外。重大事项三分之二表决权通过。	董事一人一票，重大事项表决比例由章程约定。	董事一人一票。重大事项三分之二以上董事表决通过。
主要职权	1.决定公司的经营方针和投资计划； 2.选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； 3.审议批准董事会的报告； 4.审议批准监事会或者监事的报告； 5.审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； 6.审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 7.对公司增加或者减少注册资本作出决议； 8.对发行公司债券作出决议； 9.对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； 10.修改公司章程。	1.召集股东会会议，并向股东会报告工作； 2.执行股东会的决议； 3.决定公司的经营计划和投资方案； 4.制订公司的年度财务预算方案、决算方案； 5.制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 6.制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； 7.制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； 8.决定公司内部管理机构的设置； 9.决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； 10.制定公司的基本管理制度。	1.聘任和解聘校长； 2.修改学校章程和制定学校的规章制度； 3.制定发展规划，批准年度工作计划； 4.筹集办学经费，审核预算、决算； 5.决定教职工的编制定额和工资标准； 6.决定学校的分立、合并、终止。

注：表中划线部分表明二者相同或同类职权

从三者的法定职权中可以看出营利性民办学校的董事会兼具了公司股东会和董事会的双重角色。如果再对比《公司法》中公司董事会与《民促法》中民办学校校长的职权，也不难发现二者有相同或类似的部分，也说明了公司的董事会具有一定的执行角色。

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营利性民办学校

是否要设立股东会？

在现有国家层面及地方已颁布的有关营利性民办学校监督管理的规定中，仅有黑龙江省在《营利性民办学校监督管理办法》中提出“营利性民办学校股东会是学校的权力机构，由全体举办者组成。”在其他营利性民办学校的法律法规及相关规定中并没有要求。

营利性民办学校进行工商登记时，按照工商登记的章程范本要求，可能会涉及到股东会的相关内容，要求营利性民办学校应有相对应的组织设置。

设立股东会的营利性民办学校在股东会的权利设置时，不能简单地以《公司法》为准，否则就触犯了《民促法》所规定的民办学校董事会的权利。仍然以黑龙江省的政策为例，其规定：“（营利性民办学校的股东会）行使修改学校章程，选举或者更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。”而在《民促法》上，只有董事会才具有修改章程、决定职工工资标准的权利。此外，除职工代表外，校长和党组织负责人作为民办学校董事会成员的法定人选，也不能由股东会选举或更换。黑龙江省的规定显然违背了《民促法》。