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一、喜大普奔《民法典》，尴尬憋屈“旧解释” 2020 年 5 月 28 日《中华人民共和国民法典》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于 2020 年 5 月 28 日正式通过，并将于 2021 年 1 月 1 日起施行。在全国人民喜大普奔庆祝《民法典》诞生的同时，各种问题也伴随着《民法典》的诞生而接踵而来，比如，《民法典》生效时原《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国合同法》等九部法律同时废止，那么被废止的九部法律的司法解释效力将进入一个尴尬的境地，让人不由自主的想起了那句伤感的歌词“由来只有新人笑，有谁听到旧人哭！” 笔者探析如下： 首先，法的终止失效，是指法的效力绝对消灭。终止失效有两种情况：一是明示终止；二是默示终止。 其次，我国解决法的效力冲突一般适用以下原则：一是根本法（《宪法》）优于普通法；二是上位法优于下位法；三是新法优于旧法；四是特别法优于一般法。 最后，司法解释的概念：《中华人民共和国立法法》第一百零四条规定：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。依照上述规定，可见司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中对具体应用法律、法规的问题所作的解释，是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容应当是法律的应有之义，也即司法解释的对象是现行有效的法律、法规的具体法律条文。 综上，笔者认为，《中华人民共和国民法典》生效后，因旧司法解释所解释的对象（九部法律）全部明示终止，那么旧司法解释自然也应废止，否则必将本末倒置。虽然法理学上的理论如此，但在实务中《民法典》的诞生使得我国民事法律规范在近阶段会处于一个尴尬的境地，不见得会将旧司法解释进行“一刀切”全部废止，不排除司法机关可能会通过其他司法文件将旧司法解释按照类似效力冲突的原则进行处理。 二、刑事司法解释性质类文件的溯及力问题 我国司法解释包括（1）审判解释，即最高人民法院对审判工作中如果具体应用法律的问题所作的解释；（2）检察解释，即最高人民检察院对检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释；（3）审判、检察联合解释，是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所作的联合解释。同时，为了工作上配合的便利，最高人民法院或最高人民检察院时常会与司法部、公安部、海关总署等行政部门联合对法律应用中的共同性问题进行解释，这种解释并非纯正的司法解释，而是兼具司法解释和行政解释，同样被视为是具有普遍约束力的法律文件。故，笔者暂将上述文件统称为“司法解释性质类文件”。 关于司法解释性质类文件是否具有溯及力的问题，有观点认为：最高司法机关不得超越法律的本来之意做出扩张解释，因此解释的内容不会超越社会成员的正当预期，溯及既往也就不会损害人们的信赖利益；也有观点认为：法不溯及既往，应当从旧兼从轻。笔者认为，关于司法解释性质类文件的溯及力问题不可一概而论，既不能简单套用“溯及既往”原则而追溯到该司法解释所解释的法律的生效时间，也不能简单地以“从旧兼从轻”的原则适用司法解释。 （一）一般司法解释类文件溯及力的处理原则 《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》 从以上规定可以得到以下结论： 1、部分司法解释类文件会在文末注明：本解释/规定自某年某月某日起施行或其他类似表述，该条文并非注意规定，该司法解释类文件将在其注明之日起生效，不具有溯及力； 例如：《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第 8 条：本意见自 2019 年 10 月 21 日起施行。那么，行为人在《意见》施行之前有《意见》规定的非法放贷行为的,不能适用《意见》的相关规定办理，该《意见》不具有溯及力。 2、司法解释类文件没有在文末注明施行/生效时间的，在不同的情形下要区分处理： （1）【从无到有型】行为时没有司法解释，审判时有司法解释的，则具有溯及力，按照该司法解释处理； （2）【从旧到新型】行为时有旧司法解释，审判时有新司法解释的，则要按照“从旧兼从轻”的原则办理 （二）“创设性”司法解释类文件溯及力的处理原则探析 根据前文《立法法》的相关规定，我国司法解释只能针对具体的条文进行符合立法目的、原则、原意的解释，其内容应当是法律的应有之义，通俗一点可以理解为司法解释应该干的是“从粗到细”的活。同时，我国《宪法》和《立法法》规定了犯罪和刑罚事项为绝对法律保留事项，也即司法解释无权规定罪状（某种行为构成犯罪）和刑罚种类。但众所周知，我国的司法解释数量在全球范围内都是最具中国特色的，其中不乏有个别“创设型”司法解释越俎代庖，将本应“从粗到细”干成了“从无到有”的活，将司法解释立法化，笔者将这类司法解释暂称之为“创设性”司法解释。该类型司法解释虽然缺乏被解释的对象，但仍具有适用效力，甚至在法的适用上，其地位相当于一个新的创制立法。“创设性”司法解释性质类文件是否具有正当性，笔者暂不予以评价，本文仅探讨该类型司法解释性质类文件的溯及力问题。 笔者认为，“创设性”司法解释性质类文件虽然在形式上还是司法解释性质，但在实质上已经突破了法律的应有之意，甚至根本就没有被解释的对象，其在适用上与现行法的适用相并列。既然如此，笔者认为不能简单地套用高检发释字〔2001〕5 号的规定，应该回归于法律本身关于溯及力（时间效力）的规则与原则。 以上观点，欢迎斧正、交流！  作者简介： 崔然律师 广东晋存律师事务所执业律师 “晋正道，存公心！ |
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