作者简介：桥爪隆，日本东京大学大学院法学政治学研究科教授；王昭武，云南大学法学院教授。学科编辑：王彦强 文章来源：《法治现代化研究》2020年第2期 推送时省略全部注释 内容提要 诈骗罪是被害人就“作为交付之判断基础的重要事项”受到欺骗，基于错误而交付财物的犯罪。因此，我们可以从欺骗内容是否属于“重要事项”的角度而非是否发生了经济性损害的角度来探讨诈骗罪的实质性界限：(1)不正当地使用自己名义的信用卡的，有可能以信用卡公司作为财产上的损害的被害人，认定成立第2款诈骗罪，但不正当地使用他人名义的信用卡的，原则上应该成立诈骗罪；(2)在不法原因给付的场合，个人纯粹出于私人动机处分财物的，即便处分目的属于不法原因给付，如果这种目的对被害人而言在主观上属于“重要事项”，就可以成立诈骗罪；(3)通过伪构资格或者名义而非法取得证明文书的，作为判断是否成立诈骗罪的标准，除了文书的性质之外，还有必要一并考虑被害人的交付意图或者目的；(4)虽然实施了欺骗行为，但按照社会一般观念，能够被评价为，结果没有被实质性改变的，就否定成立诈骗罪。 关键词 诈骗罪；重要事项；信用卡交易；不法原因给付；证明文书 一、引言 上次以《论诈骗罪的欺骗行为》为题，探讨了对诈骗罪的成立范围的实质性限定。为此，在研究诈骗罪的实质性界限之前，首先有必要简单回顾上文的结论。 通过“欺骗他人”的行为(欺骗行为)，让被害人交付财物(日本《刑法》第246条第1款)，或者取得财产性利益(同条第2款)的，成立诈骗罪。要认定为欺骗行为，(1)由于必须存在作为或者不作为的实行行为，尤其是在行为人没有积极地陈述虚假事实的场合，举动本身能否被评价为(作为方式的)欺骗行为就属于重要的问题，对此有必要探讨，按照合同内容或者社会一般观念，陈述行为能否被评价为默示地显示了一定的事实；进一步而言，(2)虚构的内容必须属于“判断是否交付的重要基础事项”。要被评价为“重要事项”，当然必须存在交付行为人本人如果没有就该事项陷入错误就不会交付财物或者利益这种关系，而且，从该交易的性质或者目的来看，该事项还必须一般性地、类型性地具有重要性，属于在交付财物之际总是不得不放在心上的事实。诸如试图购入的财物的价值或者属性等，这些事关被害人的财产性利害关系的事实，当然能被评价为“重要事项”，但即便不直接涉及财产性利害关系，对于那些在交易过程中总是应该受到重视的事项，也有被评价为“重要事项”的余地。 这样，诈骗罪的实质性法益侵害在于，就“判断是否交付的重要基础事项”陷入错误的被害人基于有瑕疵的意思交付了财物或者利益。在此意义上，诈骗罪是以财物或者利益的转移作为处罚对象的犯罪。并且，既然基于有瑕疵的意思的财物或者利益的交付本身能够被评价为该罪的法益侵害，就没必要另外再要求发生财产性损害。对于学界一直以来作为财产性损害要件探讨的问题，基本上可以在是否属于“重要事项”的判断中加以解决。 基于这种前提，本文想就一直以来作为与财产性损害要件相关的问题而探讨的几种情形进行研究，由此对诈骗罪的实质性界限做些具体探讨。 02 二、信用卡的不正当使用 （一）概述 在与信用卡公司订立了加盟店协议的店铺(加盟店)，信用卡的会员本人(以下简称“持卡人”)在申请使用该信用卡购买商品时，加盟店的店员会就对方出示的信用卡的真伪，以及通过销售小票上的署名与密码的输入来确认，信用卡的实际使用者与持卡人是否是同一人，在此基础上再进行信用卡的信用销售。在这种场合下，信用卡公司会基于加盟店章程，向加盟店垫付货款，持卡人日后再向信用卡公司支付与货款相当的金额。 对于不正当使用信用卡的行为，一般会分为下面两种情形来探讨:不正当地使用他人名义的信用卡的案件、(尽管没有付款意思或者付款能力)不正当地使用自己名义的信用卡的案件。不过，如果以本文的问题意识为前提，行为人虚构的内容能否被评价为欺骗行为，这一点就具有决定性意义。下面从这一角度，对上述两种情形分别进行探讨。 （二）不正当使用自己名义的信用卡 1.问题 持卡人尽管没有付款的意思或者付款的能力，却在加盟店使用自己名义的信用卡购物，是否成立诈骗罪呢?在该场合下，加盟店没有确认持卡人是否具有付款能力或者付款意思的义务，只要就信用卡本身的真实性以及信用卡的实际使用者与持卡人的同一性予以了确认，信用卡公司就会垫付货款，因而加盟店基本上不存在蒙受经济性损害之虞。为此，有观点(无罪说)主张，持卡人有无付款能力与付款意思，这并非加盟店的关注点，不能认定存在欺骗行为，因而不应成立诈骗罪。不过，多数说认为，如果知道持卡人没有付款的意思或者付款的能力，加盟店的店员就不会交付商品，进而以此为理由主张应成立以加盟店为被害人的第1款诈骗罪(第1款诈骗罪说)。反之，有力观点以加盟店并未发生财产性损害为由，通过采取三角诈骗的结构——加盟店是被欺骗者或者交付行为人，信用卡公司是财产性损害的被害人——以行为人事实上得以避免付款为对象(其反面效果就是，信用卡公司承担了无法回收的债务)，主张应成立第2款诈骗罪。 学界一直以来的倾向是，将该问题作为财产性损害的要件的问题加以研究，毋宁说应该作为是否存在欺骗行为的问题进行研究。即便是使用信用卡购买了商品，既然在属于购买商品的要求行为这一点上并无不同，购买商品的要求行为本身就属于默示地显示付款意思或者付款能力的行为，应属于由举动实施的欺骗行为(举动欺骗)。因此，这里的问题在于，欺骗的内容是否属于“判断是否交付的重要基础事项”。 2.探讨 我们在探讨此问题时，首先有必要明确区分加盟店章程的解释问题与刑法中的诈骗罪的解释问题。如果能够认定，作为对加盟店章程的解释，在加盟店知道持卡人没有付款意思或者付款能力，却漫不经心地答应了对方的信用卡交易的(或者就这一点存在过失的)场合，就可能存在信用卡公司以违反诚实信用原则为理由而拒绝垫付货款之虞，8那么，加盟店当然不得不关注持卡人的付款意思或者付款能力，因此，这一点也当然属于“重要事项”。例如，按照JCB卡的加盟店章程，在“JCB判断为不适当的交易”的场合———例如，在持卡人具有将使用信用卡所购得的商品兑换成现金的目的的场合，加盟店就不得同意信用卡支付。如果尽管属于这种交易，但加盟店的店员没有察觉到这一点而同意信用卡支付的，就可能以针对“重要事项”实施了欺骗为理由而被认定成立第1款诈骗罪。在此意义上可以说，对于持卡人在没有支付意思或者支付能力的情形下的交易能否也做同样的理解，这完全是信用卡的加盟店章程的解释问题，而非刑法的解释问题。 那么，如果作为对加盟店章程的解释，认为即便同意持卡人在没有支付意思或者支付能力的情形下使用信用卡支付，加盟店也不承担法律责任，在这种场合下，能否认定成立诈骗罪呢?在该场合下，加盟店即便同意对方使用信用卡支付也不存在蒙受经济性损害之虞，因此，就加盟店固有的经济上的利害关系而言，加盟店原本没有必要关注持卡人有无支付意思或者支付能力。不过，由于加盟店具有基于加盟店章程让信用卡公司承担债务的地位，因而也有这样理解的余地:站在信用卡公司代理人的立场上，为了不让信用卡公司发生损害，而不得不关注持卡人的支付意思或者支付能力。按照这种理解，持卡人的支付意思或者支付能力，虽然在加盟店固有的利害关系上不属于“重要事项”，但站在(间接地)处分信用卡公司之财产的立场上则属于“重要事项”，因而能以信用卡公司作为财产上的损害的被害人，认定成立第2款诈骗罪。 “第2款诈骗罪说”重视的是诈骗罪的实质性法益侵害，该观点指出了解决问题的合适方向，笔者本人也一直是支持这种观点的。不过，正如笔者在上一篇文章所详细探讨的那样，对于那些虽然不与经济上的损害直接相关，但经营上不得不重视的事项，是有可能将其认定为“重要事项”的。不仅如此，如果我们认为维持信用卡交易对加盟店的经营极为重要，因而加盟店作为信用卡交易系统的一环，(即便不是合同上的义务)也应该注意不要给信用卡公司造成损害，而且，就是为了避免与信用卡公司之间发生纷争，加盟店也无法做到对持卡人有无支付意思或者支付能力毫不关心，那么，即使从加盟店固有的利害关系考虑，也存在将持卡人的支付意思或者支付能力评价为“重要事项”，认定成立第1款诈骗罪的余地。不过，这种结论要得以正当化，就必须能够认定，在信用卡加盟店的正常经营中，这种情况是实际存在的。这是因为，既然加盟店章程没有规定必须确认持卡人有无支付意思或者支付能力，是否真正能够认定存在这种经营上的重要性，仍然有慎重探讨的必要。 另外，无论采取“第1款诈骗罪说”还是“第2款诈骗罪说”，要认定成立诈骗罪，都必须存在这样的关系:如果加盟店店员知道持卡人没有支付意思或者支付能力，就不会向其出售商品。换言之，如果加盟店店员知道持卡人没有支付意思或者支付能力，仍然有可能向其交付商品，则止于成立诈骗罪未遂。 (三) 不正当使用他人名义的信用卡 1.欺骗行为的内容 例如，行为人未经授权擅自使用自己盗窃而来的第三人的信用卡在加盟店购买商品，显然，行为人装作是持卡人的样子而出示信用卡，当然没有自己支付货款的意思。在这种场合下，行为人(1)装出自己具有支付货款的意思的样子，并且，(2)冒充自己是持卡人而出示信用卡，因此，能够在双重意义上认定欺骗行为，而且，司法实务也大多将两者一同作为欺骗行为来处理。 这种情形应成立诈骗罪，想必此结论不会引起什么异议。这是因为，原本仅凭第(1)点的欺骗行为(暂且不论究竟是针对加盟店的第1款诈骗罪还是针对信用卡公司的第2款诈骗罪)，与不正当使用自己名义的信用卡一样，就能认定成立诈骗罪，再加上还能认定与第(2)点的欺骗行为的竞合。亦即，按照加盟店章程，加盟店有义务确认信用卡的使用者与持有人是同一人，不得同意持卡人之外的其他人使用信用卡支付；并且，在因过失而懈怠了确认同一性的情况下，加盟店就存在因为违反加盟店章程而无法从信用卡公司得到垫付款的风险。为此，信用卡的使用者是否是持卡人本人，这属于事关加盟店能否从信用卡公司得到垫付款的“重要事项”，因而上述第(2)点本身也能够被评价为欺骗行为。这样，第(1)点与第(2)点的欺骗行为结合在一起，上述情形当然应成立诈骗罪。尤其是鉴于第(2)点的欺骗行为，应该认定这种情形成立针对加盟店的第1款诈骗罪。这是因为，如果怠于确认信用卡的使用者与持卡人之间的同一性，就存在不能从信用卡公司接受垫付款的风险，在此意义上，这种同一性就属于与加盟店固有的经济性损害直接相关的事项，对加盟店的经营而言，完全能够被评价为“重要事项”。当然，实际上我们很难想象信用卡公司会拒绝垫付货款，这种情形也许往往是信用卡公司承担损害或者由保险公司弥补这种损害。然而，即便加盟店实际上并未蒙受经济性损害，在因错误而承担法律上的风险的状态下交付商品，这本身就完全有可能被评价为诈骗罪的法益侵害。 2.作为对名义的伪构的欺骗行为 就上述情形而言，从第(1)点与第(2)点这两者的角度，能够认定欺骗行为，那么，仅仅从第(2)点即就信用卡使用者与持卡人的同一性的欺骗这一角度，能否认定成立诈骗罪呢? 最决平成16·2·9刑集58卷2号89页对于理解这一问题具有重要意义。本案被告人获取了B名义的信用卡，未经许可，却装成是持卡人B，出示该信用卡，让加油站的工作人员误信其就是B本人，从而得以在加油站加油。被告人究竟是如何获取该信用卡的，这一点并不是很清楚，不过，该案也无法排除下面这种可能性：B将自己名义的信用卡存放在朋友A处，并允许A使用该信用卡，但作为赌博的赌资，A自己将该信用卡交给了本案被告人。另外，被告人与B素未谋面，B也未曾同意A以外的其他人可以使用该卡。而且，按照本案信用卡的会员章程，信用卡仅限于持卡人本人使用，禁止将信用卡转让、租借给其他人；按照加盟店章程，加盟店有根据善良管理人的注意义务确认信用卡的使用者与持卡人是同一人的义务。在这种事实关系之下，最高裁判所的本决定判定，“能够认定，被告人装作是信用卡的持卡人本人，明明没有使用该卡的正当权限却装出有此权限的样子，使加油站的工作人员信以为真，并接受了对方交付的汽油，因而被告人的行为应构成诈骗罪。即便被告误以为本案信用卡的名义人会允许其使用该信用卡，并且，名义人还会按照信用卡会员章程就自己的信用卡消费进行结算，被告人的本案行为是否构成诈骗罪，也不得为此事实所左右”。 最高裁判所的本决定没有考虑被告人“假装有支付的意思”这一视角，而是将“装作是信用卡的持卡人本人”这一行为本身评价为欺骗行为，进而认定成立第1款诈骗罪。并且，本决定还判定，即便被告人误以为B允许其使用该信用卡，且会就自己的信用卡消费进行结算，“被告人的本案行为是否构成诈骗罪，也不得为此事实所左右”。也就是说，即便实际上存在被告人所误信的事实也仍然成立诈骗罪，因而该判定的旨趣是，即便存在这种误信，也不阻却诈骗罪的故意。因此，至少在与本案相同的事实关系之下，只要存在使用他人名义的信用卡的行为，就能直接认定成立诈骗罪，即便持卡人具有支付消费金额的意思，这一点也不会影响到诈骗罪的成立与否。 对于判例的这种理解，批判意见指出，在持卡人对被告人使用信用卡结算的货款具有支付意思的场合，几乎不存在加盟店被拒绝垫付货款的危险，既然如此，加盟店就没有发生实质性法益侵害，因而不能认定成立诈骗罪。按照这种观点，对于使用他人名义的信用卡的案件，限于行为人假装具有支付意思或者支付能力的场合，亦即持卡人对于行为人使用信用卡并无承诺的场合，才能认定成立诈骗罪。将这种反对观点的立场继续贯彻下去，就会得出这样的结论：信用卡的使用者与持卡人之间的同一性(即上述第(1)点的欺骗行为)对于诈骗罪的成立与否并不重要，只有货款的支付意思或者支付能力(上述第(2)点的欺骗行为)才能被评价为诈骗罪中的欺骗行为。如果以仅限于有可能发生经济上的实际损害的场合，所欺骗的内容才属于“重要事项”这种理解为前提，这种观点在理论上是完全有可能成立的。然而，正如前面反复强调的那样，即便被害人没有发生经济上的实际损害，在交易之际必须重视的事实也属于“重要事项”。并且，信用卡的结算系统正是以持卡人进行信用交易为前提，既然加盟店的店员有义务确认信用卡的使用者与持卡人之间是否具有同一性，信用卡的实际使用者是否是持卡人本人就属于诈骗罪中的“重要事项”，如果对于这一点实施了欺骗行为，原则上就应该认定成立诈骗罪。 另外，针对判例的理解，还可能存在这样的批判意见：如果彻底贯彻这种观点，即便是父子间、夫妻间借用信用卡，势必也要成立诈骗罪，这并不妥当。我们可以想见，家庭成员之间借用信用卡的行为(虽然原本属于被禁止的行为)是广泛存在的，(姑且不论是否实际予以处罚)理论上可以将这些行为全部认定为诈骗罪，想必这并不合适。尽管难以确定明确的界限，但至少在现在的信用卡交易中，对诸如家庭成员等共同生活的人之间借用信用卡的行为，并没有采取那么严格的措施，不少情况下加盟店对此也是默认的，如果是这样的话，这种范围之内借用信用卡的行为就不属于“重要事项”，因而有认定不成立诈骗罪的余地。 03 三、不法原因给付与诈骗 （一）理论现状 例如，X得知A想购买兴奋剂，尽管自己实际上并没有替A购买兴奋剂的想法，却谎称替其购买兴奋剂，陷入错误的A将购买兴奋剂的钱款交给了X，X是否成立诈骗罪呢?在这种情形下，A是“为了不法原因而实施给付”，属于民法上的不法原因给付(日本《民法》第708条)，无法要求X返还其已经交付的钱款。这里需要研究的问题是，在交付行为属于不法原因给付的场合，行为人能否成立诈骗罪? 判例的一贯态度是，即便是出于非法目的而交付财物的场合，也成立诈骗罪。例如，在“二战”后的黑市交易中，行为人尽管对部分货款没有支付的意思，却装出会全额付款的样子，从被害人处接受了棉丝的交付，对于行为人的这一行为，最判昭和25·7·4刑集4卷7号1168页认为，“即便被害人处分本案棉丝属于违反(经济)统制法规的所谓‘黑市交易’行为，但没有由此影响到被告人是否成立诈骗罪的理由，只要通过欺骗手段而侵害了对方针对财物的支配权，即便对方交付财物是基于不法原因，民法上不能要求返还或者损害赔偿，也无碍于诈骗罪的成立”，进而判定成立诈骗罪。而且，可以说，主张这种场合应成立诈骗罪的观点在学界属于压倒性的通说。其论据是，即便交付行为属于不法原因给付，但在交付之前被害人合法地占有着该财物，只要这种合法的利益因欺骗行为而受到了侵害，就应该受到诈骗罪的保护。基于这种立场，重要的是实施欺骗行为之前的要保护性，因而作为诈骗罪的结果，即便甚至出现了对交付的财物丧失了返还请求权这种事态，这一点也不会影响到诈骗罪的成立与否。 （二）若干探讨 笔者本人一直以来均认为，像判例、通说所主张的那样，即便是交付行为属于不法原因给付的情形，仍应认定成立诈骗罪，这种观点是妥当的。实际上，如果对这种情形否定成立诈骗罪，那么，像上述案件中的X那样，通过违法的内容来欺骗被害人并使之交付财物的行为就无法受到处罚，作为具体结论来说，这是不妥当的。不过，如果重新进行思考，通说观点所提出的理由未必能够充分地说明问题。如上所述，通说观点重视的是，在交付之前的阶段被害人合法地占有着财物，但这一点仅仅能说明该客体作为财物在刑法上是值得保护的，但并不足以为构成要件该当性提供论据。并且，诈骗罪是被害人就“作为交付之判断基础的重要事项”受到欺骗，在陷入错误的状态下交付财物的犯罪。亦即，在尽管为了实现“重要事项”而交付了财物，但最终未能实现这一点上，能够认定本罪的实质的法益侵害。因此，所谓诈骗罪中的“重要事项”，理应限于在被害人试图通过交付财物而实现的目的之中，与作为诈骗罪加以保护相适应的内容。这样的话，在上述案件中，A想购买兴奋剂这一目的究竟是否属于诈骗罪所要保护的目的，并且，能否购得兴奋剂这一点是否可以被评价为“作为交付之判断基础的重要事项”，对此是存在疑问的。即便采取“实质的个别财产说”，也会出现同样的问题。按照“实质的个别财产说”，是从被害人试图获得但最终归于失败的东西能否在经济上被评价为损害这一角度来研讨是否存在实质性损害，在本案中，最终还是会追问，被害人试图购得兴奋剂但归于失败这一点是否值得作为经济性损害来保护。西田典之教授也许正是出于这种问题意识而提出，在行为人欺骗被害人让其出于不法目的交付财物的场合，由于不法原因完全存在于受益者一方，因而应适用日本《民法》第708条的但书规定，其结果就是，这种场合原本就不是因属于不法原因给付，被害人应由此丧失返还请求权的情形。但是，姑且不论在受益者欺骗给付者的场合，原本能否说，总应该适用第708条但书这一问题，这里研究的是，是否应该通过诈骗罪来保护被害人的不法目的的实现；至于被害人是否具有返还请求权，这并不属于决定性的判断标准。 这样考虑的话，在作为达到不法目的的手段而利用了财物的场合，以没有保护这种目的的实现为理由，否定成立诈骗罪，对此，可以评价为，这种观点在理论上也是具有一贯性的。然而，这种结论还是难言妥当。尽管还需要进一步探讨，但本文认为，在个人(不是为了进行商品交易，而完全是出于个人目的)处分自己的财物之际，即便其目的客观上属于不正当的目的，仍然有广泛保护其主观目的的余地。例如，在“电信诈骗”案件中，对方告诉被害人，说其儿子因涉嫌犯罪需要花钱打点，于是被害人按照对方的指示汇款，被害人交付钱款的目的在于“花钱打点”，此目的显然难言正当。但是，这种目的终究属于欺骗的内容，只是实际上并未达到，而不过是作为交付钱款的契机被犯罪人利用了而已。并且，在该场合下，被害人因犯罪人的欺骗行为而在主观上形成了极其切实的交付动机，犯罪人是通过利用这种动机的形式而骗取了财物，既然如此，不论被害人动机的内容是否合法，都应该通过诈骗罪来保护被害人的财产。如果这样考虑的话，尽管还有探讨的余地，但本文认为，至少对于个人出于私人动机而处分财物的情形，即便这种处分的目的属于不法原因给付，如果这种目的对被害人而言在主观上属于“重要事项”，就有可能认定成立诈骗罪。 另外，还有一种与这里所谈论的问题相类似的情形，亦即，通过欺骗而得以免除私法上无效的请求权的，对此，有必要作为不同的问题做些探讨。例如，A从X处购得兴奋剂之后，不想付钱，于是，通过欺骗X而得以免除付钱与返还兴奋剂的，就是此类情形。在该案中，由于兴奋剂的买卖合同是无效的，因而X在民事上不存在有效的货款请求权；而且，兴奋剂的交付属于不法原因给付，也不能要求返还兴奋剂。因此，这种场合下，X由于不存在民事上受到保护的请求权，因而不仅仅是交易目的不法，原本来说，能否认定X存在值得诈骗罪保护的客体(财产上的利益)也是需要研究的问题。学界有力观点主张，由于根本不存在客体的要保护性，因而应否定成立诈骗罪，但判例(最决昭和61·11·18刑集40·7·523)则认为，即便是强取了这种无效的利益的情形，也要成立第2款抢劫罪。 四、证明文书的非法取得 （一）判例动向 伪构资格或者名义而非法(即“不正当地”)取得证明文书的行为是否成立诈骗罪，也是一个值得研究的问题。对于非法取得印鉴证明书(大判大正12·7·14刑集2卷650页)、美国护照(最判昭和27·12·25刑集6卷12号1387页)、驾照(高松地丸龟支判昭和38·9·16下刑集5卷9=10号867页)的行为，判例否定成立诈骗罪。这些判例的理由是，作为客体的证明文书完全是事实证明的手段，被害人并未发生财产上的损害，而且，行为人也未取得财产上的利益(大判大正12·7·14刑集2卷650页)；对于非法取得“资格证、执照或者护照这种资格证明书”的行为，完全应该适用日本《刑法》第157条第2款，而不应该适用第246条(最判昭和27·12·25刑集6卷12号1387页)。值得注意的是，就其中的最高裁判所昭和27年(1952年)的案件而言，被告人是针对美国领事馆职员申领美国护照，由于美国领井田良教授认为，即便是出于违法目的，只要是因有瑕疵的反对给付而被赋予了动机，进而交付了财物的，就能认定成立诈骗罪(参见井田良:《詐欺罪における財産的損害について》，载《法曹時報》第66卷第11号(2014年)，第23页)。笔者尽管想赞同井田良教授的结论，但井田教授进一步以此为根据，认为被害人的整个主观上的处分目的都受到诈骗罪的保护，这是否走过头了呢?在本文看来，这种理解终究只适合于个人出于私人目的交付财物的情形，而并非是说，个人的主观上的关注应全面地受到保护。该案中与是否成立诈骗罪相关的部分的大致案情为:被告出生于美国，为了去美国，试图通过向美国领事馆提交虚假的证明文件(这另外涉及是否成立无形伪造的间接正犯。否定成立该罪)而取得护照，经过占领军官员的调查，发现证明文件的内容虚假，而未达目的。原判决肯定成立诈骗未遂。对此，本判决指出，“《刑法》第157条第2款，尽管只是规定，向公务员作虚假的申报，使对方在资格证、执照或者护照上作不实记载，但资格证、执照或者护照这种资格证明书，如果名义人不接受官方的交付而持有，就毫无效用，因此，应该认为，该条所规定的犯罪构成要件，仅凭向公务员作虚假的申报，使对方在资格证等上作不实记载，即得到满足，但同时，也当然包括对于在其性质上作了不实记载的资格证等，行为人接受官方的交付这一事实。而且，也考虑到该条款的刑罚不过是1年以下惩役或者300日元以下的罚金，诸如就资格证、执照或者护照等接受官方的交付的行为，就不应以《刑法》第246条的诈骗罪来问责，而仅应适用《刑法》第157条第2款，作如此理解是相当的”。而且，由于本案证明书并不属于日本《刑法》第157条的公正证书原件或者资格证、执照、(日本国)护照，再者，本案行为所针对的对象是美国领事馆的占领军官员，也不是日本《刑法》第157条中的“公务员”，最终判定被告人无罪。事馆职员并非“公务员”(日本《刑法》第157条第2款、第7条)，因而该案根本不能适用日本《刑法》第157条第2款。这里并不仅仅是根据特别法优于普通法这种形式上的根据，而是从诈骗罪与伪造犯罪的合理区别的角度，对非法取得资格证明书的行为否定适用诈骗罪。 相反，也有判定成立诈骗罪的判例。例如，被告人明知被保险人正因伤入院治疗，并且，由于已经签订了存在法定限额的简易人身保险合同，无法再签订新的简易人身保险合同，却隐瞒这些情况，申请签订本案保险合同，通过欺骗负责接待的工作人员让其签订了简易人身保险合同，并接受了保险证书的交付，对此，最决平成12·3·27刑集54卷3号402页判定成立第1款诈骗罪。该决定认为，人身保险证书不仅仅是资格、地位的证明手段，还与将来要求保险赔付具有重要关系，而且，作为人身保险证书的交付者，通过交付该证书，就存在将来需要给付保险金的具体可能性，因而该决定重视的是，该证书属于能够被评价为具有财产性价值或者效用的文书。基于这一视角，申领记载了虚假的出生年月日的被告人名义的国民健康保险被保险证(国民健康保险证)，并从受骗的工作人员处接受了国民健康保险证之交付的情形，也要成立第1款诈骗罪(最决平成18·8·21判タ1227号184页)。这是因为，既然通过向医疗机关提交国民健康保险证就能够享受医保，国民健康保险证就不是单纯的证明文书，它本身能被评价为具有重要的经济性价值或者效用的财物。 由上可见，作为是否成立诈骗罪的界限，判例重视的是，该文书完全是纯粹的资格、事实的证明手段，抑或是被赋予了经济性价值或者效用的文书。不过，这并非针对财物性的一般判断。例如，即便属于纯粹的证明文书，第三人从名义人处盗取该文书的，当然要成立盗窃罪。这里是从诈骗罪属于交付财产性价值的犯罪(交付型犯罪)这一视角，作为诈骗罪固有的解释论，研究是否属于应该通过该罪来保护的客体。因此，对于以他人名义申请开设账户，并接受存折之交付的案件，最决平成14·10·21刑集56卷8号670页认为，“银行存折不仅仅是其本身有可能成为所有权的对象，还能认定其具有利用存折进行存款与取款等财产性利益，因此，即便是以他人名义开设存款账户，进而由此接受银行所交付的存折的，也相当于《刑法》第246条第1款的财物，这样理解是适当的”。对于最高裁判所的这一决定，也不能将其理解为针对财物的一般性判断。从“《刑法》第246条第1款的财物”这一表述中显而易见，这里仅仅是针对是否成立诈骗罪所做的判断。 在这种问题意识之下，最近，对于冒充他人进而非法取得居民基本台账卡的行为，有下级裁判所的判例判定成立诈骗罪。取得这种台账卡，就可以利用该卡享受在线申办各种行政手续、接受居民证复印件的交付、提交转入或者转出申请等各种行政服务上的便利，而且根据条例,在接受各种有偿服务时还可以享受折扣。按照判例的立场，比照这些功能，居民基本台账卡是否不仅仅是单纯的证明手段，而且还能够被称为具有一定的经济性价值或者效用的财物，这就属于判断是否成立诈骗罪的重要标准。 （二）探讨 由此可以说，判例的立场是，着眼于所交付的证明文书本身的性质，根据是否属于具有经济性价值或者效用的文书，来判断是否成立诈骗罪。不过，是否成立诈骗罪，不应该是根据所交付的文书的性质来统一判断，而应该是根据在何种状况之下、针对谁交付文书等情况，相对地进行判断。例如，护照与驾照其本身不过具有作为某种资格、某种事实之证明文书的机能，如果第三者出于非法使用驾照的打算(例如，出于从小额贷款公司非法融资等目的)，欺骗驾照的名义人并接受驾照之交付的，就应该认定成立诈骗罪。而且，即便是签发机关交付证明文书的场合，如果申请人之外的其他人谎称是申请人的代理人，欺骗工作人员而接受了文书之交付的，是否就不应该认定成立诈骗罪呢?如果认定这些情形成立诈骗罪，并非是说，针对那些非法取得纯粹的证明文书的情形总是应否定成立诈骗罪，而是说，仅限于申请者做了内容虚假的申请，证明文书的发行机关的工作人员因受骗而将与申请内容一样的内容虚假的证明文书交付给申请者本人的情形，才否定成立诈骗罪。这里，作为判断是否成立诈骗罪的标准，不仅仅是根据文书的性质，还有必要一并考虑被害人的交付意图或者目的。 正如反复强调的那样，欺骗行为或者说错误的内容应该被限定为“作为交付之判断基础的重要事项”，而没必要再限定于与经济性利益直接相关的内容。因此，并非将下面这种情形直接排除在外:存在将负责接待的工作人员是否交付的是内容真实的证明文书评价为“重要事项”，进而认定成立诈骗罪的余地。但是，将诈骗罪与伪造犯罪区别开来这一视角在这里是很重要的。亦即，内容虚假的证明文书流入社会的弊害，这完全属于伪造犯罪的法益侵害的内容，而不应该被理解为诈骗罪的法益侵害。并且，如果将这一视角援用至对诈骗罪中的“重要事项”的解释，就完全有可能做下面这种解释:对证明文书的发行者而言，“是否将证明文书交给了申请者本人”这属于“重要事项”；“交付的文书的内容是否是真实的”则应该是伪造犯罪所保护的利益或者所关注的事项，因而不属于诈骗罪中的“重要事项”。相反，如果是赋予经济性价值或者效用的文书，原本来说，是否应该赋予申请者这种价值或者效用，这本身就事关经济性利益，对交付者而言，是能够被评价为“重要事项”的，因而，即便是交给申请者本人的情形，也能认定成立诈骗罪。 五、结果的实质性改变 在现在的学说中，“实质的个别财产说”属于有力观点，因而，那些主张限定诈骗罪处理范围的观点，就存在总是被认定为“实质的个别财产说”的观点之一的倾向。然而，如果认为“实质的个别财产说”不过是针对欺骗行为的内容的限制，那么，就不应该将什么都放入有关“实质的个别财产说”的讨论之中，而有必要就具体问题进行个别探讨。 在此意义上，最判平成13·7·19刑集55卷5号371页属于重要的判例。该案被告人等所在公司从大阪府承包了有关府营住宅的打桩工程，他们是该公司派驻现场的负责人。就本案工程，要在工程完工之后从大阪府结算工程款，就必须通过出示显示已经正规地处理了污泥的污泥处理券，接受负责此事的相关工作人员的工程验收，进而由工作人员出具验收合格证书。然而，因施工方法等原因，实际处理的污泥量大幅少于预算阶段所测算的污泥量，为此，被告人等担心不能顺利通过工程完工验收，于是，按照预算阶段所测算的污泥量，他们自己制作了内容虚假的污泥处理券，并装作是真的污泥处理券的样子提交了这种内容虚假的污泥处理券。此后，经过正式的结算手续，大阪府将7288万日元的工程款汇入该公司的银行账户。一审(大阪地判平成9·9·17刑集55卷5号500页)认为，被告人通过提交内容虚假的污泥处理券，得以避免就是否适当地处理了污泥接受调查，且结算了工程款，因而非法地(不正当地)提早了工程款的支付时间，进而认定成立诈骗罪；原审(二审)(大阪高判平成10·6·3刑集55卷5号508页)则认为，在污泥处理费用大幅少于当初预想的金额之时，也应该相应地减少工程承包金额，进而以此为理由认定成立诈骗罪。相反，最高裁判所的本判决以即便污泥处理费用大幅少于当初预想的金额，工程承包金额也不会减少为理由，否定了原判决的判断，在此基础上，本判决进一步认为，“在承包人采取欺骗手段非法地提前接受了原本有接受之权利的工程承包款的场合，也有就工程承包款全款成立《刑法》第246条第1款之诈骗罪的情形，但要以非法地提前接受了原本有接受之权利的工程承包款为理由而成立诈骗罪，就要求被提早了支付期限的支付，与不采取欺骗手段时可能得到的工程承包款的支付，在社会一般观念上能够被谓为另外的支付的程度，这样理解是合适的”，然而，对于通过提交内容虚假的污泥处理券多大程度上提早了支付时间，一审判决没有就此作出认定，因而作为诈骗罪的认定根据，一审判决也并不充分，进而以此为理由撤销了原判决，并发回重审。 对于本判决的一般评价是，本案是接近于“实质的个别财产说”的判断。本判决确实是从实质性的角度来否定成立诈骗罪，但问题在于这种“实质性的角度”的实质内容。如果从欺骗行为或者错误的内容这一角度来看，本案被告人提交了内容虚假的污泥处理券，大阪府的工作人员由此陷入错误认识，误以为对方已经妥善地处理了与当初的设想一样的污泥量。该内容确实不能证明给大阪府造成了经济上的损失，但既然地方公共团体(地方政府)的立足点是公共立场，就可以说，是否妥善地处理了产业废弃物会受到地方公共团体(地方政府)的强烈关注，因此，所提交的污泥处理券的内容是否真实，就完全有可能被理解为，对于判断是否马上支付工程款属于“重要事项”。但是，本判决并非是着眼于欺骗行为或者错误的内容来判断是否成立诈骗罪。在本判决看来，不管是否存在欺骗行为，大阪府都不得不支付工程款，因而本判决以欺骗行为对结果的影响极其轻微为理由，承认本案存在否定成立诈骗罪的余地。也就是说，假设没有实施欺骗行为的情形，在此基础上进行考虑，如果按照社会一般观念，能够被评价为结果没有被实质性地改变，就否定成立诈骗罪。 从事苹果买卖中介的被告人签订了苹果出售合同，收取货款后，逾期仍不履行合同，买主再三催促，于是，被告人虽根本没有履行的意思，却将买主带到火车站，让对方误认为已经办理了发货手续遂安心回去了，从而暂时避免被追债。对此，最判昭和30·4·8刑集9卷4号827页认为，“已经处于延迟履行状态的债务人，采取欺骗手段，虽说暂时避免了债权人的催促，但仅此尚不能说，取得了《刑法》第246条第2款中的财产性利益。当时，如果债权人没有受欺骗，就一定会敦促、要求对方，使之不得不全部或部分履行债务，或者不得不采取其他替代措施，或者不得不采取提供担保等某种具体措施。只有在明明存在这种特殊情况，但债权人因受债务人的欺骗，而没有为了让对方采取上述措施而进行敦促、要求之时，才可以说，尽管是暂时性的，但债务人得以避免了上述结果，获取了财产性利益”，进而撤销了判定成立诈骗罪的二审判决。最高裁判所昭和30年(1955年)的本判决与上述最高裁判所平成13年(2001年)的判例是基于完全相同的考虑，都是着眼于实质性损害的轻微程度而研究诈骗罪的界限。只不过在最高裁判所平成13年(2001年)的判例的案件中，难以否定汇入的工程款的财物性，因而有必要采取其他的解决方法。虽然对于应该将这种实质性考虑定位于诈骗罪的构成要件论中的哪一阶段，仍然有进一步探讨之必要，但在结果的发生并不因是否存在欺骗行为而被实质性改变这一意义上，能够评价为，欺骗行为缺乏实质性影响，因而也完全有可能被作为欺骗行为与交付行为之间的因果关系的问题来理解。 另外，最高裁判所平成13年(2001年)的判例判定，要成立诈骗罪，“就要求被提早了支付期限的支付，与不采取欺骗手段时可能得到的工程承包款的支付，在社会一般观念上能够被谓为另外的支付的程度”。是否属于这种“在社会一般观念上能够被谓为另外的支付”，其判断标准未必明确，但鉴于本判决完全重视的是是否“提早了支付期限”，本文认为，本判决是以对订货方的“期限的利益”的实质性侵害为中心，重视的是经济性角度。不过，关于这一点，也不是完全不可能这样来理解：重视大阪府具有调查污泥是否得到了妥善处理的机会，认为在对污泥的处理情况进行调查的基础之上的付款，与未经调查的付款“在社会一般观念上能够被谓为另外的支付”。关于这一问题，对污泥处理状况进行调查等被害人的关注点或者目的，究竟被定位于仅仅是转移财物的目的或者契机，还是其本身就构成诈骗罪的实质的法益侵害，从这种角度来进行分析是很重要的。 06 六、盗窃罪中的“窃取” (一)问题之所在 本文主要围绕与诈骗罪中的“重要事项”相关的问题进行了探讨，事实上，在盗窃罪的解释中，这种“重要事项”的视角有时候也具有重要意义。由于这两个问题相互关联，在此一并做些探讨。 由于盗窃罪中的“窃取”，是违反占有者意思的占有转移，因此，例如，将伪造的硬币投入自动售货机而购买商品的行为，就正属于违反自动售货机的管理者的意思转移商品的占有的行为，应属于“窃取”。那么，未成年人支付货款从自动售货机购买啤酒的，该行为是否属于“窃取”呢?在该场合下，也无法否认，是违反管理者的意思转移了啤酒的占有，(至少在现阶段)如果在烟杂店经过店员确认年龄之后，未成年人再购买啤酒的，就不成立诈骗罪，那么，对于从自动售货机购买啤酒的行为，势必也应该否定成立盗窃罪。基于这种理解，要被评价为“窃取”，仅仅是违反了管理者的某种意思还不够，还必须对其内容做些限定。当然，盗窃罪也可能存在这样的解释：通过作为不成文的构成要件要素要求发生了财产上的损害，以此来限定盗窃罪的成立范围。然而，在盗窃罪中，通过“窃取”而转移占有属于盗窃罪的实质性法益侵害，因此，将该问题作为对“窃取”的限定解释来理解要更为合适。 (二)围绕“老虎机”游戏的判例动向 对于研究这一问题，近年围绕“老虎机”游戏中获取游戏“弹子”的判例具有重要意义。例如，在禁止玩游戏时使用被称为“体感器”(该器械具有通过将“乱数周期”设定为与“老虎机”的乱数周期相同，从而能够判明可以连续中大奖的按钮顺序的功能)的电子器械的“老虎机”店，被告人使用“体感器”玩游戏，获取了大量的(可以兑换现金的)“弹子”，对此，最决平成19·4·13刑集61卷3号340页认为，“在完全出于非法取得‘弹子’的目的而使用具有上述功能的本案器械(‘体感器’)的意图之下，将该器械装在身上一边玩游戏一边伺机非法取得‘弹子’，这种行为本身就属于超出通常的游戏方式的范围的行为，设置‘老虎机’的店铺一般不会允许以这种方式玩游戏，这一点是显而易见的”，基于此理由，针对被告人通过本案“老虎机”而获取的“弹子”进一步判定，“不问这些‘弹子’是不是通过操作本案器械结果所取得的，都应该说，是违反受害店铺的‘弹子’管理者的意思，侵害其占有而转移至自己占有之下的‘弹子’”，从而判定成立盗窃罪。相反，出于给共犯A的所谓“作弊”行为(通过将钢丝插入“老虎机”内，让“老虎机”出现错误等非法行为)打掩护的目的，作为共犯的“掩护”，在共犯旁边的“老虎机”上打游戏并取得了“弹子”，对于被告人，最决平成21·6·29刑集63卷5号461页判定，“针对A通过‘作弊’行为所取得的‘弹子’成立盗窃罪，不过，尽管被告人也是共同正犯，但对于被告人自己取得的‘弹子’而言，由于是通过受害店铺所允许的通常的游戏方式所取得的‘弹子’，因而不能说应该成立盗窃罪”。 尽管结论不同，但两个判例在下面这一点上是相同的：根据打“老虎机”而取得“弹子”这种行为能否被谓为“通常的游戏方式的范围”之内的行为，来判断是否成立盗窃罪。不过，如果将“窃取”理解为违反管理者意思的占有转移，那么，“超出通常的游戏方式的范围的行为”与“违反管理者的意思的占有转移行为”究竟是什么关系，就未必明确。关于这一点，也可能存在这种理解：是否是“通常的游戏方法的范围”的行为，这不过是判断是否是“违反管理者的意思的占有转移行为”的标准。不过，不可否认，在作为掩护共犯的“作弊”行为的手段这一意义上，最高裁判所平成21年(2009年)决定的案件中，被告人打“老虎机”的行为也属于违反受害店铺的意思的游戏方式。这样考虑的话，也能够这样来理解：在该案中，即便是违反管理者的意思而转移了占有，如果仍然属于“通常的游戏方式”，则有否定成立盗窃罪的余地。按照这种理解，虽然强调的是“违反意思的占有转移行为”，但也不是说什么意思都可以，而是只有违反了足以为盗窃罪的成立与否奠定基础的“合理的意思”的占有转移行为，才属于“窃取”，这样一来，如果是“通常的游戏方式的范围”之内的行为所取得的“弹子”，(即便是违反了店方意思的游戏方式)也不能被称为违反了“合理的意思”的占有转移行为，因而应否定成立盗窃罪。 (三)概括性承诺的界限与“重要事项” 被害人并非拒绝占有的转移，而是在满足一定的条件的限度内概括性地承诺占有转移的，这种情形是否成立盗窃罪，也是有关盗窃罪的争议情形之一。在该场合下，即便在概括性承诺的范围之内转移了财物的占有，由于这种占有转移并不违背被害人的意思，因而不成立盗窃罪;但在不满足一定条件，从而超出了概括性承诺的范围的场合，由于这种占有转移违背了被害人的意思，因而应成立盗窃罪。例如，从ATM机上取款的行为属于转移银行所占有的钱款的行为，在该情形下，以具有取款权限者使用真实的银行卡取款为前提，ATM的管理者概括性地同意从ATM机取款。因此，只要满足了这一条件，当然不成立盗窃罪，不过，不具有取款权限者取款的，或者使用伪造的银行卡取得的，由于并未满足该条件，因而属于超出概括性承诺的范围的处分行为，应成立盗窃罪。并且，在玩“老虎机”的案件中，店铺是允许顾客遵照“老虎机”店所设定的条件、规则，通过玩游戏而获取“弹子”的，因而这里研究的就是概括性承诺的界限。 这样，在作为概括性承诺的界限而研究盗窃罪成立与否之时，不应该理解为，只要违反了某种条件，概括性承诺就直接无效，而是应该理解为，仅限于违反了被害人在决定是否处分财物时应该加以重视的条件之时，概括性承诺才归于无效，成立盗窃罪。这样考虑的话，正如诈骗罪中的欺骗行为的内容限于“作为交付之判断基础的重要事项”那样，将盗窃罪中的“窃取”概念限于违反了被害人有关“重要事项”的意思的场合，这也是完全有可能的。 基于这种前提，与诈骗罪中的相关研究一样，是否成立盗窃罪的问题最终也归结于从何种视角来判断“重要事项”性。那么，按照重视发生财产性损失的观点，对于盗窃罪，也限于那些能为被害人的财产性损失的危险奠定基础的事情，才能被评价为“重要事项”。相反，按照本文的观点，正如前面反复强调的那样，即便不直接关系到经济性损害，如果是在经营上不得不给予重大关注的事情，就属于“重大事项”。因此，对于通过打“老虎机”而取得“弹子”的行为，既然防止通过人为的操作而获取“弹子”对“老虎机”店而言是很重要的，我们就可以说，管理者对禁止偷偷随身携带体感器玩游戏这一点是抱有重大关注的，因而随身携带体感器打“老虎机”这一行为本身就属于有违“重大事项”的游戏方式，因而不管是否实际操作了体感器，对于随身携带体感器打“老虎机”所获取的所有“弹子”，均有认定成立盗窃罪之可能。 |
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