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如何说服法官最近成了一个热闹话题，各种培训机构视其为“杀手锏”，讲师、大咖们在台上滔滔不绝给学员们“兜售”自己如何说服办案人员的经验，讲述自己历经艰难万苦、沧桑曲折之路，终获成功的激励故事，几乎要令人泣下。搞培训，不夸大效果是卖不出去，这也是能理解的。 老实说做律师这么多年，成功案例是有一些，但这些成功案例是不是自己说服办案人员的结果，我自己都觉得有点难说，至少在很多正式的文书中，结果是成功的，理由却不是你的观点。为什么？因为我们的理由是有逻辑连贯性的，只能你采纳了理由，那么这个理由是可以一直推理到无罪。大量无罪辩护，办案人员不敢采纳你的观点，一旦采纳就只能推导出无罪，所以只能回避你的观点，其文书中直接不提，当然结果还是有罪，刑期上给缓刑，或实报实销（宣判后立即放人）。所以有时候律师们也很无奈，想出一些招式来对付他们，如上诉就只谈一个理由，看你怎么回应，当然“化骨绵掌”他们确实用得好，我们很是佩服的，没办法。 说服办案人员是很难的，一方面是法律人中法律素养的高低，另一方面是诉讼实务与制度的惯性，更深层次的是涉及各个单位内部权力的分配，有些案子具体的办案人员能决定案子的走向，有些办案人员无权决定案子的走向，即便你能说服办案人员采纳你的观点，还得再让办案人员去说服有决定权的领导才行，这其实又增加了说服的难度。 这种实体上的说服接受与否，实体上的政策导向，很大程度上是一种“重实体、轻程序”的法律思维。很多冤假错案归根结底，要么没有正确执行或适用法律规定的正当程序，要么法律规定的程序出了问题。 某著名教授写的《司法的最高境界是无冤》在网上流传甚广，咋一看感觉非常有道理，无冤，多好！你深入其文发现文中讲的赵作海案、佘祥林案、于英生案、张氏叔侄案，这四个案子件件都是程序出了问题。赵作海是刑讯逼供，佘祥林是其他部门干预审判，于英生是没有贯彻无罪推定，张氏叔侄是疑罪从轻。逻辑上讲应当解决目前刑法诉讼的程序设计制度，不解决程序问题，能实现实体上的无冤吗？重实体、轻程度的思维惯性，深入了有些法律人的骨髓之中。 不光教授意识不到程序的重要性，甚至连实务也是这个现象。最近关于保障企业家合法权益成为重点，很多企业家涉嫌刑事犯罪被羁押，企业立马破产、倒闭。最高人民检察院发文要求保护企业家的合法权益，各地检察院也纷纷效仿出台各类文件。老实说，审前羁押的问题，不仅仅是企业家面前的问题，而是所有经济犯罪非暴力犯罪的普遍问题。就算单独解决企业家的审前羁押，也违反了法律面前人人平等的基本原则。更重要的是，这些抽象的文件没有任何程序规制与程序导向，在一个个具体的个案面前，几乎没有指导意义，何以指望发一个文件可以改变诉讼法中的审前羁押制度呢？ 回到具体的诉讼层面，现行的诉讼法赋予了辩护人大量的程序申请权，辩护人可以申请法庭召开，比如可以申请非法证据排除程序、侦查人员出庭作证程序、证人出庭作证程序、重新鉴定程序、要求对犯罪嫌疑人进行精神鉴定程序、请求法院调取证据、申请回避等等。这些程序的启动，法官拥有毫无边界的自由裁量权，而且不启动，几乎没有救济。德沃金在《法律帝国》一书中说自由裁量权就像“甜甜圈”，是有边界的，没有边界不是自由裁量权。 作为律师，就本人的经验而言，申请过无数的程序启动，成功的真可谓凤毛麟角。最令人感叹的一次，申请证人出庭，我们不仅庭前交纳出庭申请书，为准保成功，还将证人带到法院候审，进行到出庭作证程序时，法官却不允许证人出庭作证。我们几位律师的集体坚持，法官才不得以最终妥协。证人出庭制度很难实现吗？非也，乃不欲也！ 如果一个办案人员，你连正当的、合法的程序申请都不批准启动，何以相信会采纳你的实体辩护意见？ 有些法官在台面上说，你们律师的意见我们会参照的，你们没提的观点，我们也会仔细看卷找出问题。的确在“一锅菜”里找“老鼠屎”，我们是相信的，但是申请各种程序启动就不一样了，这可能涉及到新的“食材”加入，改变了原来制订的“菜肴”，这就是他们担心程序的启动无法控制。 易延友说律师的职责就是防碍发现真实。这也许是西方律师面前的职业批评，至少在中国不是这样，中国刑事律师更多的问题是在于真实无法发现，对当事人提出的辩解苦于无法找到证据。 程序设计在退化，实体口号在增强。表里之间，程序是里，实体是表。 |
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