讲坛 | 贪污贿赂案件的基本证据

编者按

4月“纪法思享”推出丁猛同志的《贪污贿赂案件证据收集“三步走”方法》，深受读者喜爱，盛赞“高手论战，非同凡响”。现特邀作者续写经典。

文章要旨

依据贪污贿赂案件的证明对象——“八何”要素，明确整体取证思路和步骤，具体将基本证据细分为五个方面：

1.犯罪主体的基本证据（何人）

2.犯罪行为的基本证据（何时,何地, 采用何种方法和手段实施了何种行为）

3.犯罪结果的基本证据（造成了何种的危害结果）

4.犯罪主观方面的基本证据（当时是基于何种目的）

5.犯罪量刑情节的基本证据（依据刑法应给予何种刑罚处罚）

贪污贿赂案件的证明对象和基本证据

作者：丁猛

在监察机关查处的职务犯罪案件中，贪污贿赂案件是多发常见职务犯罪。当前在贪污贿赂办案实践中，要求我们严格按照证据的证明标准和取证要求收集、固定和运用证据，进一步提高取证水平和证据质量，确保所取得证据的证明力，从而全面提升办案工作的质量、效率和效果。如何确保所收集的每一份证据的证明力，达到法定的证明力标准和要求，需要我们深入了解贪污贿赂案件的证明对象和基本证据。

1.

贪污贿赂案件的证明对象

贪污贿赂案件的证明对象，具体是指贪污贿赂犯罪案件中需要运用证据加以证明的案件事实。简而言之，就是“八何”要素，即何人、何时、何地， 采用何种方法和手段实施了何种行为，造成了何种危害结果，当时是基于何种目的，依据刑法应给予何种刑罚处罚。（著名法学家何家弘教授将证明对象的内容概括为“七何”）

依据“八何”要素，贪污贿赂犯罪的证明对象具体包括案件定性事实和案件量刑事实。

证明对象之一：案件定性事实

案件定性事实具体是指贪污贿赂犯罪构成要件方面的事实，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。具体包括；贪污贿赂犯罪事实是否发生；贪污贿赂犯罪行为是否为犯罪嫌疑人所实施；贪污贿赂犯罪行为具体实施的时间，地点，手段或方法，后果等情况；犯罪嫌疑人所实施的一系列贪污贿赂犯罪行为是否是在非法占有的目的支配下而实施的；是否应追究犯罪嫌疑人的刑事责任等事实。

证明对象之二：案件量刑事实

案件量刑事实主要是查清并用证据证明对犯罪嫌疑人正确量刑有决定因素的事实。依照我国现行刑罚的规定，有关量刑事实，既包括法定情节事实，又包括酌定情节事实。如，是否具有从重，从轻，减轻，免除处罚的情节；是否具有立功或自首；以及犯罪后的表现和态度等。通过查清量刑事实为正确量刑奠定基础。需要强调的是，在当前贪污贿赂案件的调查中，一些调查人员只重视案件定罪证据的收集，而对量刑证据的收集重视不够，进而在法庭认证环节严重影响了量刑情节事实的采信。

2.

贪污贿赂案件的基本证据

依据贪污贿赂案件的证明对象——“八何”要素，明确整体取证思路和步骤，具体将贪污贿赂犯罪案件的基本证据细分为：犯罪主体证据（何人），犯罪行为证据（何时,何地, 采用何种方法和手段实施了何种行为），犯罪结果证据（造成了何种的危害结果），犯罪主观证据（当时是基于何种目的），犯罪情节证据（依据刑法应给予何种刑罚处罚）五个方面的基本证据。

1.犯罪主体的基本证据

犯罪主体的基本证据，就是必须具有证明行为人是国家工作人员的证据。

由于贪污贿赂犯罪的主体是国家工作人员，查清并能够证明被调查人具有国家工作人员的特殊身份是正确认定贪污贿赂犯罪主体的关键。因此贪污贿赂犯罪主体的基本证据除了包括一般犯罪案件被调查人如年龄、基本经历等个体情况证据外，还包括证明被调查人所属单位性质、被调查人职权范围以及被调查人与有关单位存在隶属关系的证据。办案中，对犯罪主体身份证据的收集和认定上出现疑点时或者不清楚的时候，要积极向相关部门咨询或者请示上级主管部门帮助查证。

２.犯罪行为的基本证据

犯罪行为的基本证据，就是必须具有证明国家工作人员在从事公务时，利用了职务之便，在一定的时间、地点，采用一定的方法实施了贪污贿赂犯罪行为的证据。

针对贪污贿赂犯罪与行为人自身职务行为存在密切联系的特殊性，贪污贿赂犯罪行为方面的基本证据包括：证明国家工作人员从事的是公务行为，并且是利用了职务之便的行为，具体犯罪行为的时间、地点、方法、手段等证据。

（１）查清并界定国家工作人员是否从事的是公务。依据刑法第九十三条的规定，无论是国家机关工作人员还是准国家工作人员，在认定其行为性质时，要求其从事的必须是公务行为。如果是从事的“劳务活动”或“私务活动”，不具有公务活动的性质，即使是国家工作人员也不能认定为贪污贿赂犯罪。所谓从事公务，是指依照法律规定的职责和权能，按照法定程序，代表国家所进行的具有国家管理性质的活动。构成依法从事公务应当具备以下几个条件：其一，行为人的主体身份是依照法律产生、存在的；其二，行为人必须具有从事特定公务活动的权利资格；其三，行为人所从事的活动必须是具有国家管理性质的活动；其四，还必须是依照法定程序进行的。总之，这四个条件缺一不可。

（２）查清并界定其是否利用了职务之便。所谓利用职务之便，是指行为人利用职务范围内权力、地位或者是由于其职权而形成的诸多便利条件。这种便利体现在国家工作人员与其职务相关的范围内，主要有两大类：一类是国家工作人员直接利用其职务范围内的权力，即领导、组织、指挥、执行的职责和地位等，称之为直接利用职务之便；另一类是指国家工作人员虽然没有直接利用其职务范围内的权力，但利用了职务范围内的权力、地位所直接形成的便利条件，称之为间接利用职务之便。

利用职务上的便利而非法占有公共财物是贪污贿赂犯罪区别于侵占、盗窃、诈骗等罪的重要特征。因此贪污贿赂犯罪客观方面要查清并有证据证明国家工作人员贪污贿赂犯罪行为的发生是其在所从事职务和职责范围内利用职务之便所实施的，而不是从事劳务或熟悉工作环境如作案地点和时间而实施的。如果国家工作人员是利用自己对单位地形的熟悉、对单位出纳工作习惯的熟悉，盗窃了单位的现金，虽然其符合贪污贿赂犯罪中国家工作人员主体的要件，也非法占有了公共财产，但是由于他并没有利用职务之便，其所利用仅仅是工作中形成的便利条件，与职权没有必然的因果关系，因此其犯罪行为只能构成盗窃罪，而不是贪污罪。

利用职务便利方面的证据主要包括：(1)书证。证明被调查人职责范围的制度规定，利用职务行为的文件、记录、批文等；(2)相关证人证言。包括：被调查人任何职，职责范围如何等；(3)被调查人的供述和辩解。包括：原任何职，职责范围怎样，是否利用了自己职务上的主管、负责或者承办某项公共事务的职能及其所形成的便利条件，自己职务行为。

（３）具体实施犯罪行为的时间、地点、方法和手段的证据

犯罪手段的证据是查明案件事实的重要前提。贪污贿赂犯罪是国家工作人员利用职务上的便利条件实施的犯罪，由于国家工作人员的职务性质不同，所从事的行业特点各异，因而在司法实践中所遇到的犯罪手段也多种多样。当前贪污贿赂犯罪的手段日益呈现出智能化、复杂化、隐蔽性强的特点，明目张胆地公然虚报冒领、侵吞、窃取、骗取公款现象已经很少见了，而取而代之的是不断地变换隐蔽性强的作案手段以逃避法律制裁。如，国家工作人员利用职务上的便利，内外勾结，将自己管理、经营的公共以及国有财物以合法形式，转给与其勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。在贪污贿赂犯罪案件中尽管一些犯罪手段不断翻新，但是“万变不离其宗”，只要我们牢牢围绕行为人在实施贪污贿赂犯罪时是以职务作为依托、以职权运行作为手段这一本质进行取证，就能达到预期取证目的。特别是对于交易型、干股型、合作办公司、合作投资、委托型管理、赌博型、特定关系人或者第三人收受型受贿等新型受贿犯罪，更应如此。

３.犯罪结果的基本证据

犯罪结果的基本证据，就是必须具有证明国家工作人员通过上述的犯罪手段非法占有了公共财物，或非法收受了他人财物的证据。

根据我国刑法的规定，一行为是否产生危害后果是确定该行为是否构成犯罪的一个重要标志。针对贪污贿赂犯罪的特殊性，犯罪结果方面的基本证据主要是包括个人非法占有财物数额的证据和具体的赃款赃物证据。

（１）个人非法占有财物数额的证据

在贪污贿赂犯罪案件中，认定个人非法占有财物的犯罪数额证据至关重要。犯罪数额的证据主要有涉案金额、损害后果的数额、追缴赃款赃物的数额等。在收集数额基本证据时，要注意收集各类书证，运用会计知识查账或鉴定。如在贪污案件中特别是对能够证明被调查人贪污公款、公物的签字笔迹材料和账册凭证，应当做刑事科学技术鉴定和司法会计鉴定。 

（２）具体的赃款赃物证据

有关赃款、赃物的证据，对于追缴、弥补损失等一系列后续工作关系重大，所以也是案件的基本证据。

赃款赃物，具体是指在贪污贿赂犯罪中国家工作人员利用手中的权力而非法获得的金钱或物品。查清赃款赃物的去向，是犯罪结果的一个方面，虽不影响犯罪的定性和成立，但在调查阶段对整个案件的突破和扩大战果往往起决定作用，需要查清财产和赃款去向。赃款的流向及其最终所在又是犯罪既遂以后的量刑情节，可以影响到量刑，如被调查人拒不交待赃款赃物去向可以加重量刑。 

４.犯罪主观方面的基本证据

犯罪主观方面的基本证据，就是必须具有证明国家工作人员在实施贪污贿赂犯罪行为时是出于故意的证据。

贪污贿赂犯罪都是故意犯罪，过失不构成本罪。但是具体到个罪时，又有特别的要求。贪污罪主观构成要件是故意，并具有非法占有目的。挪用公款罪主观构成要件是故意，以暂时非法使用为目的。一旦具有非法占有的目的，则以贪污罪论处。受贿罪在主观方面表现为直接故意，其目的是为了取得他人财物。贪污贿赂犯罪主观方面的证据收集和认定需要结合其行为手段及一贯表现等证据予以综合把握。 

值得一提的是，对于共同犯罪主观方面证据的收集认定应当引起我们的注意。在办案中，就有调查人员在询问涉案人员时在没有查清是否存在共谋这一实质问题的情况下，仍以共犯立案。但因无法认定，导致最后作撤案处理。所以，在认定共同犯罪时，必须要注意对是否有共同犯罪故意进行认真分析判断，并收集固定这方面的证据。

５.犯罪量刑情节的基本证据

犯罪量刑情节的基本证据，就是必须具有证明被调查人的犯罪情节轻重以及从重、加重还是从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。主要包括犯罪严重的情节、犯罪特别严重的情节、法定从重、从轻减轻情节；法定免除处罚的情节，以及酌定从重、从轻的情节等。比如贪污罪的量刑情节的证据主要包含以下几个方面：（1）有关犯罪事实情节主要指贪污数额方面的证据；（2）有关法定从重或者加重情节的证据；（3）有关法定可以或者应当从轻、减轻和免除处罚情节的证据；（4）有关被调查人经济状况的证据；（5）有关被调查人认罪态度的证据；（6）有关犯罪危害程度的证据。

上述五个方面的基本证据，为我们客观、全面地收集证据提供了整体取证思路和步骤。当办案人员在对一个具体的案件调查取证时首先必须在思想上时刻清楚和明确这五个方面的基本证据已经取了哪些，还有哪些没有取。因此，无论是对被调查人讯问还是调取书证或收集其他证据的时候，都要围绕证明对象全面收集基本证据，这样取证就能取到点子上，取证就有目标、有重点、有步骤。贪污贿赂犯罪案件五个方面基本证据的确定，为我们及时查清案件事实理清了基本轮廓，进一步提升了我们取证过程中的证据证明力。