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《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。 投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。 内容提要：我国刑法学界存在以罪名作为问题讨论平台的现象，但是，由最高司法机关确定的罪名与刑法规定的犯罪构成之间大多并非一一对应的关系，“多罪一名”是我国罪名体系的显著特征，以罪名作为问题讨论平台会带来诸多理论上难以妥善处理的问题。在刑法学研究中，应当严格区分罪名和犯罪这两个概念。刑法学的研究对象是犯罪，讨论刑法问题的基本平台只能是犯罪构成而不是罪名，分析刑法问题的基本单元是“一个犯罪构成”而不是“一个罪名”。罪数中的“罪”是指犯罪构成而不是罪名，具体的事实认识错误是指“同一犯罪构成”内的事实认识错误而非“同一罪名”内的事实认识错误，罪过是犯罪构成的罪过而非罪名的罪过。 关键词：罪名；犯罪构成；罪数论；错误论 目录 一、以罪名为问题讨论平台之疑问 二、“多罪一名”是我国罪名体系的显著特征 三、犯罪构成是问题研讨的基本平台 一、以罪名为问题讨论平台之疑问 二、“多罪一名”是我国罪名体系的显著特征 三、犯罪构成是问题研讨的基本平台 至此我们已经知道，我国的罪名与犯罪构成之间大多不存在一一对应的关系。但是，如果严格按照“一个犯罪构成对应一个罪名”的原则来确定罪名，恐怕会出现上千个罪名。因此，从实用和简洁的角度考虑，运用“一类犯罪构成分配一个罪名”的方法是务实的、不可避免的，也基本满足了司法实务和理论研究的需要。 不过，从刑法学研究方法论的角度出发，我们应当严格区分罪名与犯罪这两个概念。特别是在我国罪名体系具有显著的“多罪一名”特征的情况下，罪名与犯罪的区分尤其重要。但遗憾的是，部分学者错误地将罪名当作问题讨论平台，不仅在诸多具体问题上引发了不必要的争议，而且会阻碍刑法理论研究的深化。因此，以罪名为问题讨论平台的研究进路应当被彻底摒弃，应当明确犯罪构成是刑法问题研讨的基本平台。一方面，罪名是“两高”通过司法解释确定的，罪名的确定不是立法，其本身就不是解释刑法的准据，罪名确定的效果也不应反过来制约对犯罪的解释。另一方面，罪名是人为确定的，其生成具有很大程度的主观性和偶然性，这就决定了一些罪名确定得科学、合理，也有一些罪名确定得不科学、不合理，但无论如何，这都不应影响我们对刑法问题的讨论。因为刑法学的研究对象是犯罪而不是罪名，刑法学讨论问题的基本平台是犯罪构成而不是罪名，刑法学分析问题的基本单元是“一个犯罪构成”而不是“一个罪名”。以犯罪构成为问题讨论平台的方法论，要求我们在研究刑法问题时不应受罪名的干扰和蒙蔽，应当穿透罪名审视其背后形形色色的犯罪构成。 （一）罪数中的“罪”是指犯罪构成而非罪名 将罪数中的“罪”理解为罪名，认为一罪与数罪的区分标准就是罪名的个数，这一错误认识的根源即在于误解了罪名与犯罪构成的关系。实际上，我国的通说一直认为，行为具备一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个犯罪构成的，是数罪，即罪数的区分标准是犯罪构成。只是长期以来有部分学者或许潜意识中认为“一个罪名=一个犯罪构成”，于是出现了这样的表述：“所谓罪数，顾名思义，是指犯罪行为所构成的罪名的个数。罪数的字面涵义并非是针对既定的数个犯罪事实或现状而言，而是依照有关法律规定或基本法理，对行为所触犯的犯罪的‘个数’的系统清点和梳理。”这种概念上的混淆必然导致以对罪名的判断代替对犯罪构成的判断。从这种方法论出发，就会得出既盗窃手机又抢夺手机的要并罚，既盗窃手枪又抢夺手枪的却只作一罪处理的不当结论。 在罪数问题上，只要坚持以犯罪构成为问题讨论平台，就应当解除罪数与罪名的绑定关系，转而以犯罪构成为标准建立罪数问题的讨论框架。易言之，罪数指的是行为人所触犯的犯罪构成的个数而非罪名的个数，想象竞合、法条竞合、牵连犯等罪数形态问题，讨论的也是犯罪构成之间的竞合或牵连，而非罪名之间的竞合或牵连。行为人触犯了几个罪名，与行为人的行为符合几个犯罪构成以及符合多个犯罪构成的行为是否需要并罚，是不同的问题。比如，盗窃罪属于概括性罪名，其基本犯包含“盗窃公私财物，数额较大”“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”五个犯罪构成。在公共场所扒窃数额较大财物的，同时触犯“盗窃公私财物，数额较大”和“扒窃”两个犯罪构成。对于此种情形，判决书上只会出现一个罪名即盗窃罪，但就犯罪构成的数量即罪数而言，该情形属于一行为同时符合两个犯罪构成的想象竞合犯，最终择一重罪处罚而不并罚。最终只作一罪处理，不是因为行为人只触犯了一个罪名，而是其行为符合的两个犯罪构成存在想象竞合关系。 以犯罪构成为平台讨论罪数问题，有利于我们正确理解罪数理论中的某些争议。比如，近期有学者提出：“法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变的，而是取决于适用一个法条能否充分评价行为的不法内容。换言之，当A、B两个法条在通常情况下是法条竞合关系时，不排除在特殊情况下（适用一个法条不能充分评价行为的不法内容时）属于想象竞合。”但在本文看来，论者之所以得出上述结论，是因为其潜意识中以罪名为平台讨论想象竞合和法条竞合问题，从而自始就存在方法论上的错误。比如，论者认为，“一般来说，故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条，所以，在通常情况下，对故意杀人行为（不管是既遂还是未遂）要适用特别法条，按故意杀人罪论处。但是，在行为人以特别残忍手段实施杀人行为致人重伤造成严重残疾时，如果还按特别法条认定为故意杀人未遂，就有可能对行为人从轻或者减轻处罚。然而，这样的处罚不能充分评价行为人‘以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾’的不法内容，所以，此时应认定为想象竞合，从一重罪处罚。”换言之，论者认为故意杀人罪和故意伤害罪一般是法条竞合关系，但有时是想象竞合关系，因此，法条竞合与想象竞合的区分并非固定不变。显然，论者把法条竞合和想象竞合理解为两个罪名（本例中为故意杀人罪和故意伤害罪）的竞合。但是，作为罪名的故意杀人罪和故意伤害罪都包含了预备、未遂、既遂等多种犯罪构成，由于罪数问题的讨论应以犯罪构成为平台，故只能分别讨论故意杀人既遂和故意伤害既遂、故意杀人未遂和故意伤害未遂、故意杀人未遂和故意伤害既遂等各个犯罪构成的罪数关系。通过这种方法论检验之后，我们可以发现：（1）故意杀人既遂必然符合故意伤害既遂的犯罪构成，因此两者是法条竞合关系；（2）故意杀人未遂未必符合故意伤害既遂的犯罪构成（可能未造成任何伤害结果），因此两者不是法条竞合而是想象竞合关系。在竞合形态的定性上，本文与前述学者的结论并无不同，但这并不能说明“法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变的”，因为在具体犯罪构成的层面，法条竞合与想象竞合的区分是固定不变的。 以犯罪构成为标准建立罪数问题的讨论框架，还需要妥善处理刑罚合理化的问题，因为正确的刑罚裁量是罪数理论的终极目的。由于我国刑法规定的犯罪构成数量远超罪名数量，如果以犯罪构成数来确定罪数，是否会导致数罪并罚现象大量增加，从而整体性地加重我国的刑罚处罚？对此，需要明确的是，“一罪与数罪的区分，与对数罪是否并罚是两个不同的问题”。即便行为被评价为数罪，也不意味着必须并罚。当适用一个重法定刑可以全面清算数罪的不法与责任时，就可以仅适用一个重法定刑。正因为如此，有日本学者提出要在功能上区分罪数论和竞合论：“罪数论所讨论的是，某个事实成立几个犯罪。犯罪竞合论所讨论的是，在一个人成立数个犯罪的场合，应当科处什么样的刑罚。”虽然罪数论和竞合论之间能否作如此泾渭分明的功能区分尚存争议，但先讨论行为符合几个犯罪构成，在行为符合多个犯罪构成的情况下，再讨论是否需要数罪并罚，如此这般的判断程序却是不可否认的。因此，犯罪构成只是解决一罪与数罪区分的标准，而非解决罪数处断的标准。在行为符合多个犯罪构成的前提下，需要进一步运用竞合论的原理来处理刑罚合理化的问题。 作为量刑的起点，竞合论服从于全面评价和禁止重复评价这两项基本量刑原则，而禁止重复评价原则显然具有抑制不当的数罪并罚、防止过度处罚的功能。实际上，只要正确理解、充分用好禁止重复评价原则，罪数认定标准和罪数处断标准的切换就不会导致数罪并罚的泛滥。原因是，当一个罪名包含数个犯罪构成时，这些犯罪构成之间往往存在法益上的同一性、发展犯、牵连犯等紧密关系。因此，行为人的行为符合同属一个罪名的多个犯罪构成时，即便以犯罪构成为罪数认定标准，往往也会触发竞合论上的禁止重复评价原则。以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，该罪名包含的四种犯罪构成都以毒品为对象，并且侵害的法益都是公众健康，但真正能直接侵害公众健康的只有贩卖行为，制造、走私、运输行为本质上是贩卖的上游行为。换言之，制造、走私、运输行为本来属于贩卖的预备行为，但在刑法第347条中被实行行为化了。在制造、走私、运输、贩卖四种行为指向同一宗毒品的场合，四种行为呈现出发展犯的关系，由于侵害的是同一个法益，故应将其作为包括的一罪处理（上游行为相对于下游行为属于共罚的事前行为），无需数罪并罚，否则可能违反禁止重复评价原则。可见，即便按照竞合论的一般原理，对于符合同一罪名下多个犯罪构成的情形，也可能不需要并罚。但是，需要强调的是，上述情形不并罚并不是因为行为符合的多个犯罪构成同属一个罪名，而是因为按照竞合论的基本原理本来就不需要并罚。 与上述情形相对，行为人虽然实施了同属一个选择性罪名或概括性罪名的多个行为，但如果并未触发禁止重复评价原则，就应当按照全面评价原则进行数罪并罚。比如，走私一宗海洛因又贩卖一宗冰毒的，走私和贩卖行为之间并非发展犯的关系，两者侵犯的也不是同一个法益而是两次侵犯同一种法益，此时应进行数罪并罚。究其原因，选择性罪名或概括性罪名只是一种犯罪构成规定形态，而非罪数形态，其罪名适用必须与罪数问题相区别。 基于同样的逻辑，虽然具有紧密联系的多个犯罪构成没有被确定为同一个罪名，但同时符合这些犯罪构成的，也可能因为触发禁止重复评价原则而无需数罪并罚。比如，与毒品犯罪不同，走私、制造、贩卖、运输假币的行为分别被规定在刑法第151条、第170条和第171条，且被分别确定为走私假币罪、伪造货币罪和出售、运输假币罪。虽然并不属于同一个选择性罪名，但针对同一宗假币先伪造又出售或者运输的，因为侵犯的是同一个法益，故无需数罪并罚。 总之，罪名的形式与罪数的认定和处理没有必然关联，应以犯罪构成为平台讨论罪数问题。在确定符合多个犯罪构成的情况下，需要进一步遵循全面评价原则和禁止重复评价原则，科处合适的刑罚。 （二）具体事实认识错误是“同一犯罪构成”内的错误而非“同一罪名”内的错误 实际上，我国的通说一直认为，同一犯罪构成内的事实认识错误属于具体的事实认识错误，不同犯罪构成之间的事实认识错误属于抽象的事实认识错误；主观认识的内容和客观发生的事实是否属于“同一犯罪构成”，是区分两者的关键。只是，学者又潜意识中认为“同一罪名=同一犯罪构成”，于是我们可以看到这样的表述：“刑法理论将事实错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。显而易见的是，如果本来是不同的罪名，但我们将其确定为一个罪名，换言之，倘若原本是不同的构成要件，而我们将其确定为一个构成要件，就会导致将原本属于抽象的事实认识错误的情形，当作具体的事实认识错误处理，这会导致对被告人不利的处罚，违反责任主义原理。反之，如果本来属于同一犯罪，但我们将其确定为两个不同罪名，就会导致将原本属于具体的事实认识错误的情形，当作抽象的事实认识错误处理，这会形成处罚空隙，损害刑法的法益保护机能。”不难看出，论者认为“一个犯罪构成”是可以由司法解释确定的，“两高”将某个刑法条文确定为几个罪名，该条文就包含几个犯罪构成。显然，这颠倒了犯罪构成与罪名之间的逻辑关系。 在事实认识错误问题上，也应贯彻以犯罪构成为问题讨论平台的方法论，解除认识错误与罪名的绑定关系，将是否发生在同一犯罪构成内作为区分具体事实认识错误和抽象事实认识错误的真正标准。实现这一方法论的转换，需要解决两个问题：第一，“同一犯罪构成”的认定问题；第二，如何应对可能出现的处罚空隙。关于第一个问题，前文已经作了阐述，但还需要结合认识错误问题的特性作一些强调和补充。为了论证的方便，下面围绕处罚空隙问题对两个问题作合并讨论。 处罚空隙可能以这样的方式产生：当不再按照罪名而是按照犯罪构成来区分具体事实认识错误和抽象事实认识错误时，原来因在同一罪名内而被认定为具体事实认识错误的情形，现在可能被认定为抽象事实认识错误。按照通说，在抽象事实认识错误的场合，原则上成立主观之罪的未遂和客观之罪的过失；如果客观之罪不处罚过失，则只成立主观之罪的未遂；如果司法实践中不处罚主观之罪的未遂，或者按照客观的未遂犯论主观之罪属于不可罚的不能犯，那么对行为人只能作无罪处理。于是，就出现了处罚空隙。 显然，要避免上述处罚空隙，首先要避免将具体事实认识错误不当地认定为抽象事实认识错误，而这依赖于正确地认定“同一犯罪构成”。比如，误将15周岁的少女当作男童拐卖的，属于何种性质的认识错误？这取决于如何理解拐卖妇女和拐卖儿童的关系。刑法第240条规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”如果从形式上将妇女和儿童理解为不同的对象，进而将拐卖妇女和拐卖儿童理解为不同的犯罪构成，则上述情形便属于抽象的事实认识错误，这样一来就只能认定构成拐卖儿童的未遂甚至不可罚的不能犯。但是，一方面，从形式上看，与第127条的“枪支、弹药、爆炸物”和第116条的“火车、汽车、电车、船只、航空器”不同，“妇女、儿童”本就可以在整体上被视为一个普遍词项，该普遍词项的名称就等于其下不同词项外延的集合。这种现象在汉语中并不少见，比如“父母”就等于“父亲和母亲”；“妇幼保健医院”这种表述的存在，也说明“妇女、儿童”完全可以在整体上被视为一个概念。换言之，即便删除两者之间的顿号，将第240条的表述改为“拐卖妇女儿童的”，在语法上也没有什么问题。另一方面，刑法条文规定的是多个不同对象还是一个对象的多个示例，不能仅作形式解释，还必须作实质考察。从立法目的看，立法者显然意图将妇女和儿童作为一类特殊群体予以特别保护，两者在该条中完全是等价的。因此，应当将妇女和儿童整体上作为一个对象的两个示例来看待，而不应视为两个不同的对象。总之，“拐卖妇女、儿童”只是一个犯罪构成，误将15周岁的少女当作男童拐卖的，属于具体的对象错误，应当认定为拐卖妇女、儿童罪既遂。需要重申的是，成立具体的对象错误从而构成犯罪既遂，不是因为拐卖妇女和拐卖儿童属于同一罪名，而是因为两者属于同一犯罪构成。 要避免将具体事实认识错误不当地认定为抽象事实认识错误，还需要注意“多名一罪”的现象，以屏蔽罪名的干扰。比如，刑法第118条规定：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“两高”将该条确定为破坏电力设备罪和破坏易燃易爆设备罪两个罪名，但是，电力设备也属于易燃易爆设备，所以该条实际上用“列举+兜底”的方式规定了一个对象，该条应当理解为一个犯罪构成即“破坏易燃易爆设备”。因此，如果行为人意图破坏电力设备但实际上破坏了燃气设备的，由于认识错误发生在同一犯罪构成内，故属于具体的对象错误，应当认定为破坏易燃易爆设备的既遂。 在根据犯罪构成标准认定某种认识错误确实属于抽象的事实认识错误之后，便需要直面处罚空隙的问题。比如，刑法第127条的盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪中，盗窃枪支、弹药、爆炸物和盗窃危险物质是两个不同的犯罪构成。因此，意图盗窃枪支实际窃得弹药的，属于具体的对象错误，构成盗窃弹药的既遂；而意图盗窃枪支实际窃得危险物质的，则属于抽象的事实认识错误，只构成盗窃枪支的未遂（如果采取客观的未遂犯论，就盗窃枪支而言也可能属于不可罚的不能犯）。不可否认，相对于依据罪名的同一性将意图盗窃枪支实际窃得危险物质的情形认定为具体事实认识错误而言，基于犯罪构成的差异性将其认定为抽象事实认识错误，确实可能导致处罚偏轻甚至处罚落空，因而难免受到“制造处罚空隙”的诘难。 对于上述处罚空隙问题，解释论也并非束手无策，关键在于充分利用犯罪构成之间的竞合关系。比如，盗窃枪支、盗窃危险物质都可以评价为盗窃普通财物，因此，在意图盗窃枪支实际窃得危险物质的场合，如果符合刑法第264条的规定，完全可以认定为盗窃罪既遂。又如，刑法第151条至第153条规定了许多走私类犯罪，如第151条第1款规定，“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。虽然该款被司法解释确定为走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪三个罪名，但也完全可以确定为走私武器、弹药、核材料、假币罪一个选择性罪名。但即便确定为这样一个选择性罪名，由于这些行为不仅侵犯了海关管理制度这个共同法益，还分别侵犯了公共安全和金融秩序，所以应当理解为不同的犯罪构成。如此一来，意图走私武器，实际走私的是假币的，就属于抽象事实认识错误。司法解释规定，“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”根据该解释，上述情形应当定性为走私假币罪既遂，但这显然违反责任主义。合理的解决办法是，将第151条第3款的“国家禁止进出口的其他货物、物品”理解为表面的构成要件要素，从而将该情形认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪既遂。如果按照该款处罚无法做到罪刑相适应，还可以基于同样的解释方法将该情形认定为第153条走私普通货物、物品罪既遂（以符合第153条为前提）。 不难看出，适用上述解释方法有一个前提，即存在一个可以同时包容主观之罪和客观之罪的第三方兜底条款。但是，如果欠缺第三方兜底条款，该如何处理？根据通说，此时只能继而考察主观之罪与客观之罪是否存在包容与被包容的关系，如果存在，则可在重合的范围内认定为故意犯罪既遂。比如，刑法第263条抢劫罪的基本犯和加重犯属于不同的犯罪构成，两者之间的事实认识错误属于抽象事实认识错误，但两者存在包容与被包容的关系，所以可在重合的范围内认定为犯罪既遂。因此，误将住宅当作商店入内抢劫的，不能认定为入户抢劫，但可以认定为抢劫的基本犯。相反地，误以为是军用物资，实际抢劫的是普通财物时，至少可以评价为抢劫普通财物的既遂，同时还有可能构成与抢劫军用物资未遂的想象竞合。 再退一步，如果主观之罪和客观之罪既不存在共同的兜底条款（或者兜底条款处罚太轻），又不存在包容与被包容的关系，该如何处理？此时，真正的难题出现了。对于这个问题，比较法上的经验可能会给我们带来有益的启示。 日本曾发生过“误将麻药当兴奋剂走私案”（日本最高法院1979年3月27日判决，刑集第33卷第2号第140页）。在日本的法律中，冰毒等毒品被称为兴奋剂，海洛因等毒品被称为麻药。走私兴奋剂和走私麻药都属于犯罪，但与我国不同的是，两者被分别规定在不同的附属刑法中。兴奋剂属于日本兴奋剂管理法的管制对象，该法第41条规定，走私兴奋剂将被处以1年以上惩役；而麻药属于日本麻药及中枢神经系统作用药管理法的管制对象，根据该法第64条的规定，走私麻药的刑罚也是1年以上惩役。在“误将麻药当兴奋剂走私案”中，行为人误以为自己走私的是兴奋剂，但实际上走私的是麻药。该案应如何定性，在日本的司法实务和刑法理论中引起了巨大争议。走私兴奋剂和走私麻药被分别规定在两部法律中，显然是两个不同的犯罪构成，故误将麻药当兴奋剂走私的，属于抽象事实认识错误。不仅如此，日本的法律没有对兴奋剂和麻药规定诸如“毒品”这样的上位概念，兴奋剂和麻药之间也没有包容与被包容的关系，在这种窘境下，似乎只能按照抽象事实认识错误的基本原则处理，将该案认定为走私兴奋剂的未遂。但是，日本最高法院所认为该案成立走私麻药的既遂。理由是，管制麻药和兴奋剂的两部法律目的相同、方式近似，并且麻药和兴奋剂都是可产生依赖性的有害药物，因此，两者可视为实质上具有服从同一法律规制的类似性。本案涉及的走私麻药和走私兴奋剂两个犯罪仅在对象上有差异，其他构成要件要素是一样的，法定刑也完全相同，考虑到麻药和兴奋剂的类似性，认为两罪的构成要件在实质上完全重合是恰当的。因此，将麻药误认为兴奋剂的错误，不阻却走私麻药的故意。以前田雅英为代表的学者主张对故意概念作实质理解（实质的故意论），认为只要行为人具备“会产生依赖性、有害的不法药物的认识”，就能够认定行为人具有对麻药的认识，进而成立走私麻药的故意。 不难看出，日本最高法院的裁判理由与学者的实质的故意论采取了不同的解释路径，前者从构成要件出发，基于麻药和兴奋剂的类似性认为走私麻药和走私兴奋剂的构成要件实质上是完全重合的，进而认为被告人具有走私麻药的故意；而实质的故意论从故意论出发，认为“麻药的认识=依赖性、有害性药物的认识”，进而认为被告人具有走私麻药的故意。然而，这两种路径在一定程度上都存在问题。就日本最高法院的观点而言，若走私麻药和走私兴奋剂的构成要件如其所言是完全重合的，则应当只存在一个犯罪构成，而这并不符合事实。就实质的故意论而言，也只能缓和而不能彻底解除疑问，一旦行为人坚信自己走私的是兴奋剂而不是麻药，终究还是应当认定行为人没有走私麻药的故意。 与日本司法实务和理论界所面临的窘境不同，在将不同种类毒品放在一个条文中进行规制的我国，诸如“误将麻药当作兴奋剂走私”的案件就不可能产生前述争议。我国刑法第347条在规定走私毒品罪时将行为对象笼统地描述为“毒品”，没有具体列举毒品的种类；同时第357条规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”可见，我国立法采取了“上位概念+示例列举+兜底概念”的规定模式，在这种模式下，各种毒品并非独立的犯罪对象，而是同一对象的不同示例。因此，走私不同种类的毒品在我国属于同一犯罪构成即“走私毒品”。成立走私毒品罪，只需要认识到走私的对象是毒品即可，不需要认识到毒品的具体种类。误将海洛因当作冰毒走私的，属于具体的对象错误，不影响走私毒品罪的认定。 虽然我国在毒品犯罪的问题上不会存在前述事实认识错误难题，但这并不代表我国不会出现类似难题。比如，误将军车当作运钞车从而误将军用物资当作金融机构的资金抢劫的，如何处理？或许有人认为，该情形可以认定为抢劫普通财物既遂或抢劫金融机构未遂，但前者处罚太轻，后者最多只能作未遂处理，且依据客观未遂犯论还未必一定能够成立犯罪，因而不能彻底解决问题。认为抢劫军用物资和抢劫金融机构在犯罪构成上实质重合的观点，则存在与前述日本最高法院所持立场相同的缺陷。这说明，解释论对于处理处罚空隙问题虽然不至于束手无策，但确实无法做到尽善尽美。 解释论的功能终究是有限的，在穷尽了解释论方法仍然难以彻底消除处罚空隙时，就有必要考虑完善刑法的规定模式。也就是说，与其任由解释者、司法者为了填补处罚空隙而不得不在违反罪刑法定、违反责任主义的边缘试探，不如从立法着手封堵空隙。易言之，如果对A、B两个犯罪构成有进行相同规制的必要性，且实践中容易发生两者之间的认识错误，为了避免因作为抽象事实认识错误处理而产生处罚空隙，有必要在立法上将A、B两个犯罪构成合并为一个犯罪构成。这样一来，即便发生了事实认识错误，也只是具体的事实认识错误，因而可以在很大程度上避免处罚空隙。为了进行这样的合并，可以采取“上位概念+示例列举”“示例列举+兜底概念”“上位概念+示例列举+兜底概念”等规定模式，将多个要素合并成一个要素。 （三）罪过是犯罪构成的罪过而不是罪名的罪过 刑法理论上关于一个罪名是否只能有一种罪过形式的争论，本质上源于对罪名和犯罪这两个概念的混淆。比如，有学者引述他人观点：“一个犯罪，要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，除此之外在主观罪过上不可能有其他形式的犯罪了。”然后，该学者将上述观点概括为“一个具体的罪名只能对应故意或过失这两种罪过形式中的某一种”，即“一个罪名、一种罪过”。显然，论者偷换了概念，将“一个犯罪、一种罪过”改为“一个罪名、一种罪过”。如果理解了罪名与犯罪构成的关系以及我国罪名体系中普遍存在“多罪一名”现象的实际情况，就会发现“一个罪名是否只能有一种罪过形式”的争论是没有意义的。 罪过形式从来都是指某个犯罪构成的罪过形式，而非某个罪名的罪过形式。当一个罪名之下包含多个犯罪构成时，需要逐个讨论每个犯罪构成的罪过形式，如果笼统地讨论该罪名的罪过形式，势必陷入混乱。比如，不能笼统地讨论食品监管渎职罪这个罪名到底是故意犯罪还是过失犯罪，需要讨论的是，食品监管渎职罪所包含的具体犯罪构成是故意犯罪还是过失犯罪。因此，该问题的正确表述应该是：食品监管渎职罪是一个概括性罪名，包含了滥用职权和玩忽职守两种犯罪构成，其中滥用职权型犯罪构成属于故意犯罪，玩忽职守型犯罪构成是过失犯罪。可见，“一个犯罪只有一种罪过形式”的传统理论，不会因为食品监管渎职罪这个罪名的出现而被颠覆，因此，不需要通过复合罪过、并存罪过等概念来处理罪过形式问题。毫无疑问，将故意和过失两种犯罪类型概括性地确定为一个食品监管渎职罪的做法，确实存在很大问题。但是，只要我们准确地意识到罪名和犯罪构成的区别，并坚持以犯罪构成为问题研讨的基本平台，即便罪名本身存在问题，对罪过形式的解释也不会出现偏差。 以犯罪构成为平台讨论罪过形式问题，意味着对所有的犯罪构成都需要讨论罪过形式问题。而以罪名为问题讨论平台的研究进路，往往侧重讨论基本犯的罪过形式，很少单独讨论加重犯的罪过形式，但仍有不少学者会讨论成立加重犯是否需要具备对加重要素的认识。实际上，对加重要素是否需要具备认识，与加重犯是否是故意犯罪，在很大程度上是同一个问题。比如，正因为作为情节加重犯的“入户抢劫”是故意犯罪，所以成立该罪才需要行为人具备对“户”的认识；正因为作为对象加重犯的“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”是故意犯罪，所以成立该罪才需要行为人具备对“军用物资或者抢险、救灾、救济物资”的认识。可见，以犯罪构成为问题讨论平台，一方面禁止讨论罪名的罪过形式，一方面又要求不能仅仅讨论基本犯的罪过形式。 如此看来，结果加重犯的罪过形式问题就特别值得讨论了。一方面，我国传统理论大多没有将结果加重犯作为独立的犯罪构成来讨论其罪过形式，而是在讨论完基本犯的罪过形式之后，单独讨论对加重结果的故意或过失问题。然而，罪过形式是就犯罪整体而言的，不是针对某个客观要素（如加重结果）而言的。退一步讲，即便这种分割而论的分析澄清了对各个客观要素的主观认识，也没有说明结果加重犯整体上是何种罪过形式。以故意伤害致死为例，有学者这样表述：“故意伤害致死以行为人具有伤害故意为前提，过失造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重结果。”即便这种表述能够让人理解成立故意伤害致死时行为人对各个客观要素的主观认识，我们也无法得知故意伤害致死作为一个独立的犯罪构成在整体上是何种罪过形式。这并不是一个没有意义的问题。刑法第25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”如果认为故意伤害致死是过失犯罪，那么在二人以上共同以伤害意思攻击他人但失手致其死亡的场合，能否成立共同犯罪？如果认为故意伤害致死是故意犯罪，如何解释该罪的成立不必具备对死亡结果的现实认识而只需具备认识可能性？显然，这些问题需要统合故意论和共犯论进行思考。 另一方面，我国传统理论认为，在部分结果加重犯中，对加重结果既可以是故意也可以是过失，但传统理论没有说明，这种类型的结果加重犯是一个犯罪构成还是两个犯罪构成。比如，刑法第234条规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这里的“致人重伤”既包括故意致人重伤，也包括基于轻伤故意而过失致人重伤，对此学界没有争议。但问题是，“犯前款罪，致人重伤”是一个犯罪构成还是两个犯罪构成？传统理论未曾讨论这个问题。本文认为，“犯前款罪，致人重伤”包含了两个犯罪构成：故意致人重伤是故意犯罪，基于轻伤故意而过失致人重伤是过失犯罪。传统理论之所以未曾讨论这里的犯罪构成个数问题，主要是因为其并未在犯罪构成的平台上讨论罪过形式，而是笼统地在罪名、基本犯或者结果加重犯这些概念下展开对罪过形式的讨论，其一开始就缺乏细致区分犯罪构成的意识。需要说明的是，“构成要件是刑罚法规规定的行为类型，其具体内容是通过刑罚法规的解释决定的。因此，构成要件并不一定等同于刑罚法规的文言。”这样一来，对于第234条“犯前款罪，致人重伤”这一简单表述，就能够区分出上述两个犯罪构成；第115条第2款“过失犯前款罪”的规定，寥寥六字就能够包含五个犯罪构成，即失火、过失决水、过失爆炸、过失投放危险物质、过失以危险方法危害公共安全。 *作者：丁胜明，西南政法大学副教授。 |
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