民事诉讼中推定适用

        山东大学硕士学位论文论文摘要 推定是现代诉讼中的一种重要证明方式，推定的适用具有非常重要的法律意义和 价值，正当、合理的适用推定可以起到缓解某些事实证明上的困难，避免诉讼陷入僵 局，减少不必要的举证，提高诉讼效率，降低诉讼成本，促进提证责任公平、合理的分 配，最终实现社会公平正义的巨大作用，随着人们对推定认识的深入，推定在审判中 的运用越来越普遍，我国目前的法律规定显然不能满足现实的要求，虽然在现行的民 事实体法和诉讼法中规定有一些法律推定，最高人民法院２００１年公布施行的‘最高人 民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项也为实务中事实推定的适用提供 了法律依据，但是现行法律对推定的适用规则及条件并没有明确的规定，致使推定在 具体适用中显得随意而无规则，再者现行法律对法官适用推定缺乏规范机制，导致了 要么不适用，要么任意性适用，这给推定的正当适用造成了很大的负面影响，因此我 们有必要在深刻理解推定的涵义、分类、特征及性质和效力的基础上，对推定适用的 原则和条件进行深入的研究，以形成科学、系统的认识，用以指导审判实践中推定的 适用。本文站在主要规范主观因素和自由裁量权的角度对推定的效力和适用原则及条 件进行了初步的分析、探讨．推定的效力根据分类，应作不同的规定，法律推定以其 稳定、成熟而发生证明责任转移的效力，事实推定因自由心证的不确定性而只发生提 证责任转移的效力，不发生证明责任的转移。推定的适用原则以推定正当、合理的被 适用为目的，主要有适用的必要性和必须性原则、依据经验法则原则、高度盖然性原 则、公开心证原则、允许反驳原则、一次性原则和优势原则。推定的适用条件分为基 础条件即基础事实在诉讼上终到确立、过程条件即基础事实与推定事实之ｆ司逻辑关系 的高度盖然性、成立条件即无反驳或反驳不足以推翻推定事实。本文在上述认识的基 础上，结合推定在我国审判实务中的适用现状，找出了现行法律在这方面规定上存在 的不足，为今后立法上的完善或补充，提出了一点自己的思路和建议，主要有推定适 用的原则性规则设置（包括推定的分类、效力、条件等规则）、程序性规则的设置（包 括启动、心证公开、适用告知、质疑和反驳、上诉审等程序规则），通过上述立法上 的补充和完善，可以为审判实务中法官能以科学、合理、可行的规则去把握推定、以 确定性的条件去适用推定提供更具可操作性的法律依据。 关键词ｔ法律推定：事实推定：证明责任：适用原则：适用条件 ｔｈｃａ：ｂ．辩嗽ｏｆ自ｃｔ—￡ｐＩ目，ｅｎｔｔｈｅｌａ：ｗ飘血丘锄出锄ｄＩｏｃＩ【’旭ｄｕ岫ｓｓａｒｙ ｅ西ｋｉｅ珊：ｙｏｆｐｒ仪挎ｅｄｉｎｇｓ，爬ｄｕｌｈｅｓｔ，ｐｌ锄ｏｔｅ自ｉｒａｎｄ髓ｔｉ伽Ｉａｌ 妒锄删０ＩＩ’ｉｔｉｓｍ腓觚ｌｉ盯ｉｎ ｔｈｃｃ砒Ｔｈｅ脚ｔｈｗｏｆｏ删删ｙ ｃ础ｍｅｃｔｔｌｌｃｒｅｑｌＩｃｓｔｏｆｍｅ眠１ｈｏｕｇｈｔｂ腓眦ｓ锄ｅ 蛐ｂｓｔａｌ蜘ｖｅｌ删锄ｄｌ蹦ｏｆｌｅｇａｌ硼碰ｄｕ把，ｔｈｅ Ｓｕ胛ｎｅＰｏｏｐｌｅ．ｓ Ｃｏｌｍ姗哪ｃｅｄ ｉｌｌ ２００１《辩Ｖｅｆａｌｍｇｌｌｌａｔｉｏｎｓ址’ｏｕｔｔｈｅ ｃｉ、，ｉｌ蒯ｅＶｉｄｅｎｏｆ ｄａｒｄｉｚｉｎｇ‘ｍ也ｅ垭遍ｇｅｏｆｐ泐ｐｔｉｏｎ ｏｆｊｕｄｇｃ’ｃａｕｅｉｔｈｅｒ ｈａｖｅａｄ。印ｍ一眦ｈｏｎｔｈｅｐ而坨ｉｐｌｅ龇ｄｎｄ证ｓｏｎ ｔｈｅｂａｓｉｓｏｆ咖山裙咖１ｄｉｎｇｔｈｅ ｔｉｏｎ’ｃｔｌａ船ｃｔ凹ｉｓ吐ｃ，ｎａｔｌｌ他弛ｄｅ岱ｂｃｔｏｆｐ坞ｓ啪砸ｏｎ’ｊｎｏｒｄ盯ｔｏ ｓ峋ｅｃｔｉｖｃｗａｙ锄ｄ矗鹚ｊｕｄ鲫ｅｎｔ，ｄｉｓｃ嘲ｉ甥协ｔｈｅｅ舔：ｃｔ ａｌ，ｄｌｈｅ ｅ脑ｔｏｆｔｈｃ ｐＩ岱ｍｎｐｔｉｏｎ ｉｓ跚船眦ｄｉｎｇｔｏ皓ｃｌ勰ｓｉｆｉｃａｔｉ，ｔｏ ｍａｌ【ｅ ｐｒｅｓ啪ｐ－ｔｉｏｆ ｉｔｓｓｔａ：ｂｉｌ竹柚ｄｍ戤ｕｒｉ坝ｔｈｅｐＩ镪删ｎｐ－锄ｏｆ触ｏｍｙ ｔｌｌｏｕｇｂｔｓｔｏｌｈｅｐｕｂｌ．ｃ，ｄｉｔｄｏ酷ｎｏｔｈａｖｅｔｈｅｐｒｆ ｏｆｐＩ岱ｍｎｐｔｉｏｎｉｓ州ｅｃｔｔｏｔｌｌｅ ｐＩＤｐｏ辩ｏｆｊｕｇｎｌ嚣ｓａｎｄ坞ａｎａｌｉ坝ｉｔｍａｉｌｌｌｙ ｓＩｌｉｔａｂＩｅ艇错ｓｓｉｌｙ蚰ｄｍｕ懿，ｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｅｘｐｅｄ咖Ｉ，ｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐＩｅｏｆｌｌｉｇｈｐｆ０＿ｂ－ 曲ｉｌｉ娥ｔｈｅ凼ｉ纠ｅｏｆｌｌｌｏｌｌｇｈｌｓ ｔｏｍｅ ｐｕｂｌ．ｃ’ｌｈ。ｐｒ噎ｎｃｉｐＩｅｏｆｌ啭ｏｆ￡删ｓｓｉｏｎ’ｔｈｅ ｃｉｐＩｃｏｆｏ鹋ｔｉｎ埒ａｎｄ曲略ｐｆｉ疵ｉｐｌｅｏｆｓ叩啪ｒ咄１ｋ鲥｜诅ｂｋｃｏｎｄｉ！ｔｉｃ邮ｏｆｐｒｅｓ呲ｑｍ 原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：ｉｌ习ｉ耋！ 日期：迦Ｚ，！ｆ：垒 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 （保密论文在解密后应遵守此规定） 论文作者签名：亟！垂磁：导师签名：寿五壶 日期：趔Ｉ！！！经 山东大学硕士学位论文 引言 推定是现代诉讼中的一种重要证明方式，正当、合理的适用推定可以起到缓解证 明困难，避免诉讼僵局，提高诉讼效率，降低诉讼成本的作用。随着人们对推定的这种 法律价值认识的深入，推定在审判中的适用越来越普遍，我国目前的法律规定显然不 能满足现实的需求，虽然现行的民事实体法和诉讼法以及相关司法解释对推定作了一 些规定，但是现行法律对推定适用产生的效力、推定适用的原则及条件并没有明确的 规定。这导致了推定在具体适用中因无确定性的法律依据而显得不那么规范，从而给 推定的适用造成了很大的负面影响。再者，对于推定适用的理论研究，目前还相对较 少。这对推定在实务中的合理运用也产生了一定的影响。因此，有必要对推定的涵义、 特征、效力以及适用原则、条件等进行有机的、系统的分析研究，以促进推定在诉讼 实践中发挥出更大的积极作用。本文试从主要规范主观因素和自由裁量权的角度出 发，对推定的效力和适用原则及条件进行一下分析、探讨，并结合推定在我国审判实 务中的适用现状，去找出现行法律在这方面规定上存在的不足，并对今后在立法上对 推定制度如何进行补充和完善提出一点思路和建议，希望能对推定在民事诉讼中的适 用起到良好的作用． 山东大学顼士学位论文 一、推定概述 （一）涵义、特征和分类 推定是人们在生活实践中利用事物间一定的因果关系进行逻辑判断的一种手段， 是利用基础事实推断出另一事实存在的思维方法。推定起源于人们的日常生活，据以 推定的因果关系是人们通过长期的生活实践反复运用所总结出来的经验性东西，具有 一定的逻辑规律性，被人们形成一种经验法则。推定之于法律，就是这种经验法则在 法律证明上的应用，“推定是证明事实的一种方法，也是司法证明中的一种方法”。。 在法律上，推定是以基础事实为前提，以因果关系为链接，从而得出另一事实存在的 结论，这一结论相对于实际情况来讲并不具有确然性，而是一种高度盖然性，也就是 说据以推定的因果关系存在着必然性和偶然性两种因素，必然性在这种因果关系中是 主导因素，占支配地位，而偶然性是非主导因素，不占支配地位，必然性是因果关系 中的常态、稳定因素，而偶然性是暂时、不稳定的因素，所以以这一因果关系来推定 时，法律便选择必然性因素所导致的结果为推定结论，但又因偶然性的存在，使得这 一结论并不肯定正确，只能是正确的可能性很大。推定在法律上的应用，表现为两种 形式，一为立法者直接将一些公认和普遍接受的经验法则在法律中予以规定运用，称 谓法律推定；＝为法官在诉讼中根据证明需要而以自由心证方式予以运用，称谓事实 推定。推定在法律上的涵义，从不同的角度，学者们有诸多理解表述，概括起来主要 有以下几种观点，第一，从事实之间的逻辑关系角度来定义，即认为推定是描述某一 事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的逻辑关系。某一事实称为基础事实，另 一事实则称为推定事实，如果基础事实在诉讼中一经确立，除非反驳成功，必须认定 推定事实是存在的。如美国学者摩根就认为推定实际上是表示。即在描写一个事实或 若干事实与另一个事实或若干事实之间的逻辑关系。某一事实即基础事实，另一事实 即推定事实”ｏ。第二，从推定与证明责任的逻辑关系来定义，认为推定是法官用以 决定诉讼中证明责任之归属的装置。从这个角度来理解推定。最典型的就是美国联邦 证据法。该法第３０１条规定：在所有民事诉讼中，除非国会制定的法律或本证据规则 另有规定，推定只是课以当事人提供证据以反驳或满足该推定的责任，倘若没有履行 。裴苍龄ｚ‘论推定’．载‘政法论坛，ｌ嘲年第４期． 。‘茭ｌ摩根著。李学灯译ｌ‘证据法之基本问题’．台北世界书局ｌ孵２年版．第５７页． 山东大学硕士学位论文说服义务，则需承担风险的证明责任并没有转移给该当事人，该证明责任在整个审判 过程中仍由原先承担责任的当事人承担ｏ。第三，从事实认定角度来定义，认为推定 是指法律对某种事实所做的，但允许当事人举证否认的一种认定。如‘法国民法典》 第１３４９条规定：。推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。” ‘意大利民法》第２７２７条规定：“推定是指法律或者法官由已知的事实推测出一个未 知事实所获得的结果。”我国台湾地区“民事诉讼法“第２８２条规定：“法院得依明了 之事实，推定应证事实之真伪。”《美国统一商法典》第１—２０１条第３ｌ款规定：“推 定或假设是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在，除非提出对该推定不存在予 以认定的证据。”第四，从动的方面来定义，即认为推定就是由甲事实的存在，推演 出乙事实存在的诉讼活动。如有学者就认为：“推定即法律上的推定，它是指根据法 律的规定，基于一定的事实，应当假定另一事实的存在。”ｏ第五，从证据法则的角度 来定义，认为推定就是一种运用证据来认定事实的法则。有的英国学者认为；“推定 作为一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实（通称为基础事实），丽另一种事 实（通称为推定事实）则假定被证实，除非对方当事人提出反证来推翻这种推定，或 者说推定事实处于前后矛盾状态。”固我国有的学者也认为：“所谓推定，乃指由法律 规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结构事实存在，并允许 当事人举证推翻的一种证据法则。”田 总结以上观点，推定从证据规则的角度来加以理解较妥，推定应是指在诉讼中依 照法律规定或经验法则，从一个基础事实推断出另一事实即推定事实是存在的，并允 许当事人予以反驳推翻的一种证据规则。 在法律上推定具有一下特征，ｌ、推定是一种法律上的证据规则，是用一个事实 来实现对另一个事实的证明，其实质是一种逻辑判断，两个事实之间的常态逻辑关系 为大前提，前一事实真实为小前提，从而得出后一事实为真实的结论：２、推定存在 两种事实，前一个为基础事实，后一个为推定事实，两者之间具有一定的逻辑上的因 果关系，存在着一定的内在必然性联系；３、推定发生的依据是法律规定或经验法则。 法律规定或经验法则所体现的均是两个事物之问的常态联系，这种常态联系表现为一 种因果关系，这是人们在长期的社会生活中，通过反复实践所归纳、总结出来的经验 。参见张卫平主编：‘民事证据制度研究’，清华大学出版社２００４年版，第１５４页． 。陈一云主编：‘证据学’，中国人民大学出版社１９年版，第１８ｌ页。 。转引自张卫平主编：‘民事证据制度研究’．清华人学出版社２００４年版，第嵋５页． 。江伟主编ｔ‘证据法学’，法律出版社１９年版，第１２４页． 山东大学硕士学位论文 性东西，它体现了事物间相互存在的最大可能关系：４、推定结论具有高度的盖然性， 允许反驳推翻。在推定的三段论推理过程中，由于大前提是人们根据日常生活经验所 总结出来的东西，因此据此得出的结论只具有高度盖然性，而不会是确然的，不论是 法律推定还是事实推定均如此，所以对于推定结论应允许举证反驳推翻。５、推定是 一种辅助的、补充的诉讼证明手段。只有在无证据直接证明案件事实的情形下才予以 适用，凡是能够通过充分、确实的证据来认定案件事实的，不应去适用推定来证明。 推定不能代替证据的证明作用国． 对于推定的分类，从不同的角度，按不同的标准，有众多的分类方法，如根据表 现形式的不同，将推定分为：结论性推定、说服性推定、证据性推定、临时性推定； 以能否反驳为标准，将推定分为：确定性推定和可反驳性推定；以是否需要基础事实 为标准，将推定分为：直接推定和推理推定等。按照较普遍的分类方法，一般采用的 是两分法和三分法，在英美法系通常为三分法：不可反驳的法律推定、可反驳的法律 推定、可反驳的事实推定，这是以能否反驳为主要标准划分的。不可反驳的法律推定， 亦称决定性推定。这种推定所针对的是法律不允许提出证据予以反驳的事实，虽然它 在形式上与证据法相联系，但实际上却是用程序语言来表示实体法规则。不少学者否 定不可反驳的推定之存在，如英国的证据法学家艾里欧特认为，不可反驳的推定，是 指一旦出现某种情况，特定的结论必须作出，司法人员和当事人都没有选择的余地， 在法律上没有接受反驳证据的可能性。实际上它们根本不是推定，而是一项法律规则 ｏ。可反驳的法律推定，即可举证予以反驳推翻的推定。从另一个角度讲，“这种推定 成立的条件是没有别的证据与被推定的事实相冲突”ｏ；可反驳的事实推定，事实推 定是指依据经验法则，由基础事实推断出另～事实的存在。由于事实推定是法官根据 经验法则对另一事实的存在作出认定，这种认定芳不必然准确，所以应允许当事人举 证反驳，即事实推定均应可反驳。在大陆法系通常为二分法：法律上的推定和事实上 的推定，这是以有无法律明文规定为标准划分的。“法律上的推定是指基于证明待证 事实的需要。立法者在法律上所预先设置的有关规则，以便使司法者基于某事实的存 在而推定其他事实的存在”国。“事实上的推定具有推论的属性，即属于逻辑上的一种 演绎推论，它是依据经验法则、伦理规则经逻辑上的演绎而得出的结论，即人类理性 。胡锈庆主编ｔ‘诉讼证甥学’，中国法制｛｜ｊ版社２０睨年版。第３４７页． 肇参见来英辉、汤维建主编ｔ‘证据法学研究述评’，中国人民公安大学出版社２６年舨。第３页． ｏ叶自强著：‘民事证据研究）．法律出版社１９９９年版，第９７页． 嘲善静、毕玉谨、郑旭著ｔ‘诉讼证据规则研究’．中国法制出版社２Ｏ年版．第５８３页． 山东大学硬士学位论文思维的一种高度产物”国。在审判实践中，事实上的推定是法官基于证明上的需要， 根据一定的经验法则，就已知事实为基础，推断出另一事实存在的证明方法．“法官 本着经验法则并依据基础事实进行的事实推定，在我国已为立法所承认。其中的机理 与事实正常发生的常态所呈现的盖然性具有天然的联系。”ｏ“事实推定作为整个推定 制度中的重要组成部分，是法律推定的必要补充”ｏ。我国法学界是采用大陆法系的 二分法对推定进行分类的，分为法律推定和事实推定。“法律推定是指由法律明文规 定的推定”ｏ，如‘民法通则》第１２５条、１２６条规定的过错推定、‘著作权法》第１１ 条规定的作者身份推定等。“事实推定是指法官依据自由心证，运用经验法则及逻辑 法则，以已知事实推定待证事实”ｏ，如动产的持有入推定为所有人、书面文书上的 签名一般推定为是其本人所签等。 （二）推定的产生及历史演变 推定是由推论演化而来的。在社会生活中，人们从日常的实践生活经验中可以归 纳出关于某种现象的结论，这就是推论，其中有一些推论，其结果常常是同样的，具 有了规律性，如此便逐渐形成一种推定。这种推定的早期形态是人的推定。后来才发 展为法律推定。 人的推定往往具有极大的随意性。１８世纪著名的法国启蒙思想家孟德斯鸠曾经 写道：“按照罗马法，一个丈夫在妻子与他人通奸后仍然留她的话，将受到处罚，除 非他是处于惧怕诉讼的后果，或是对自己的羞耻满不在乎，这是人的推定。法官要推 定这个丈夫行为的动机，他要对一个暖昧不明的思想情况做出决定”。当法官采用推 定方法认定案件事实时，判决往往充满了专断，这引起了人们的强烈反对，因而事实 上的推定逐渐为法律上的推定所替代。法律推定比事实推定要好得多，因为当法律推 定的时候，它给法官一条明确的而不是随意的准则。。关于推定的依据学界和实务界 均存在有不同的看法，有人认为，推定之所以存在，是因为它体现了两事实之间最可 能的、经过检验的相互联系。在司法判例和司法解释中，有人认为推定是一种根植于 经验或公共政策，便于认定事实的法则，建立此种法则的目的是为了在审判中寻求真 实。在陪审制度下，法官对陪审员并不十分放心，他们认为缺乏法律知识和素养的陪 。刘善春、毕玉谦、郑旭著：‘诉讼证据规则研究，，中国法制出版社２０００年版，第５８５页． ９毕玉谦著ｚ‘举证责任分配体系之构建）．载‘法学研究’１９９９年第２期． 铡善春、毕玉谦、郑旭著；‘诉讼证据规则研究’．中国法制出版社２０００年版，第５页． 廿张凡平主编：‘民事证据制度研究’，清华大学出版社２００４年版。第ｌ踮页． ９叶赛莺：‘论事实Ｊ二之推定’．载‘法学从刊ｌ１９７８年第９１期。 －参见胡锡庆主编ｔ‘诉讼证明学），中国法制出版社２００２年版，第３眈页． 山东大学硕士学位论文审员极易受个人的偏见、对弱者的同情心及其他各种不正当因素、条件的影响，在这 种情况下，以符合逻辑为前提，建立一定的推定法则给予指导，以控制陪审团对于证 据的认定、判断，是一种必要和恰当的方式。然而有人对推定的根据仍产生怀疑，认 为其许多假设的条件并不可靠，例如，在无法确切查明实际情况的条件下，推定数人 基于同样的原因如飞机失事、船舶沉没等而死亡的先后次序问题，值得认真考虑，因 为在这种情况下，任何设想方案都是虚设的。但尽管如此，由于推定于证明程序有着 密切的关系。它已成为一项重要的证据法则是勿庸置疑的。实际上，从证据法的角度 来看，推定法则被创设的最现实的根据在于，在事实真相不明和当事人均难于举证的 场合，或者该事实的欠缺会使其他法律效果无法发生时，不得不推想、设定其内容作 为适用法律的事实根据，并使享受推定利益的当事人无需就所推定的事实举证。 ’、岁马法上的推定。跟据记载，推定作为一项成文的法律规定，最早始于罗马 法。罗马法上的推定大致包括如下几种：（１）对死亡的推定。在罗马法上，有相互继 承关系的两个以上人同时遇难死亡时，对谁先死、谁后死就有一个判断的问题，这是 为了确定遗产如何继承。对此罗马法解决同时遇难死亡问题的办法，开始是推定所有 遇难者同时死亡，由各个遇难者的继承人分别进行继承，遇难者之间不发生相互继承 关系。后来考虑到维持直系血亲问的继承关系，规定两个或数个直系血亲同时遇难死 亡时，根据各自生前身体状况的强弱，推定弱的先死，强的后死，并具体规定尊亲属 和卑亲同时遇难，在没有确切证明的情况下，如卑亲属为未适婚人，则推定卑亲属先 死，如卑亲属为适婚人，则推定尊亲属先死亡。对于夫妻同时遇难死亡的，则推定妻 子身体状况弱，妻子先于丈夫死亡，即使是妻子比丈夫年轻ｏ。（２）、对婚生子女的推 定。罗马法上确定妻子在婚姻关系存续期间受孕的子女，适用“母亲的丈夫就是子女 的父亲”的原则，除有反证外，即为婚生子女ｏ。（３）、对要式买卖的推定。罗马共和 国末年，当事人为了便于提供证据，常把要式买卖的内容用书面记载之．帝政之后， 相沿成习，以至有此项书面即推定其已履行了要式买卖的仪式毋。（４）、对善意的推定。 在罗马法上，善意与合法原因在举证责任上是不同的，原因是否合法，应由占有人举 证；善意、恶意则由对方证明，因法律推定一切占有人都是善意的。关于如何认定占 有人是否为善意，罗马法是以“证讼期”为标准。诉讼中经过法律审理阶段和“证讼”， 。参见周柑著：‘罗马法原论’，商务印书馆１４年版，第１１９页． 。参见周桕著。‘罗马法原论’。商务印书馆ｉ９９４年版，第１８６页． 。参见崩柑蓍。‘罗马法原论’，商务印书馆ｌ４年版，第３１７页． 山东大学硕士学位论文占有人明知其占有已发生争执，即不可能再为善意国。（５）、对占有为所有的推定。在 罗马法上，有“占有人推定为所有人的规定”。占有是所有权的基础，如先占、交付、 时效取得等都以占有为前提。在“物件返还诉”中，占有人处于被告的地位，故须由 主张所有权的原告负举证责任，如果原告不能证明其权利，则作为占有人的被告即可 胜诉，继续保持对标的物的占有ｏ。同时推定其为所有人或其他合法的权利人。据此， 德国学者耶林认为，在解决占有的纠纷中，不涉及所有权问题，这就避免了举证的困 难，故“占有实为所有的堡垒”＠。（６）、对占有意思的推定。在罗马法上，占有因体 素和心素的结合而取得，即须有管理物件的事实，并有占有的意思。心素的获得可以 明示或默示的各种方式来表示。如对于占有人有否占有的意思发生疑问时，则以体素 的获得为标准，因体素的获得，即可推定占有人具有占有的意思。因此一人握有物件， 一般是基于占有的意思。但此项推定，不适用于为他人占有的情况。例如借用人、承 租人和受寄人等，在借用、出租或寄托期间内，即使中途发生为自己占有的意思，亦 不得因此而取得占有回。 在罗马民事诉讼中，法律有时使用“推定”的方法，以免除当事人的举证责任。 不过，推定的引用，并不普遍，只作例外罢了。审判员对当事人提出的证据，根据“自 由心证”的原则，凭自己的良心，有自由认定、随意取舍之权囝。然而，应当指出的 是，罗马民事诉讼中的推定往往具有极大的随意性和任意性。孟德斯鸠写道：“罗马 皇帝查士丁尼的推定具有极大的任意性。在有了消极的证据就已经够了的场合，他却 要人提出积极的证据；在人们可以很自然地推定丈夫死亡的场合，他却要推定妻子犯 罪，即遗弃丈夫的罪。”ｏ ２、印度证据法上的推定．罗马法之后的相当长的时期内，推定规则并没有得到 应有的重视和发展。直至１９世纪上半叶，英国学者斯蒂芬起草了‘印度证据法》之 后，这种局面才有所改观。该法在‘举证责任》一章就各种推定的概念，在‘书证》 一章就各种文书的推定，分别作了规定。如死亡推定、无辜推定、婚生推定，所有权 推定等。但是，这些规定中均未使用“推定”一词，而是用。应由何人举证”来表述 的ｏ。该法还规定，法官应当注意自然事件的一般过程、人的行为、公私业务等与案 。参见周桕著；‘罗马法原论’，商务印书馆１９９４年版，第３２７页。 。参见周柑著ｔ‘罗马法原论’，商务印书馆ｔ４年版，第４ｌｌ页． 。参见周柑著：‘罗马法琢论），商务印书馆ｌ鲫４年版，第４２ｌ一４２２页． ”参见周桁著：‘罗马法原论’，商务印书馆ｌ鲫４年版，第４１８—４１９页． 。参见周桕著：‘罗马法原论’，商务印书馆１９９４年版，第９００页． ９转引叶自强著ｔ‘民事证据研究’，法律出版社１９鹎年版，第１１３页． ｏ参见叶自强著－‘民事证据研究），法律出版杜１９姻年版．第１１３一１１４页． 山东大学硕士学位论文件特定事项的关系，认为可能已发生其他事实的，可推定其存在。该条下面，就各种 推定的正反情形，分别举例说明。这些规定对其他一些国家的立法产生了很大影响。 如斯里兰卡、马来西亚、新加坡等国家的证据法，其规定均与之相似ｏ． ３、英国证据法上的推定。１８７６年英国学者斯蒂芬所起草的《证据法纲要，其 中第１４章为推定与禁止反言，这当中规定了婚生的推定（第９８条），死亡的推定（第 ９９条）、遗失让渡书的推定（第１００条），循规的推定及书据完成权利的推定（第１０１ 条），以及禁止反言（第１０２条一第１０５条）ｏ．其后，该证据法历经多次修改和完善， 并被作为了其他英联邦国家及另外一些国家的样本． ４、美国证据法上的推定。在美国＜模范证据法典》中，分别对擢定的定义、基 础事实的确立、推定的效力作了规定（第７０ｌ条一７０４条）。其后的‘统一证据法》 分别对于推定的定义、效力、不一致的推定做了规定。这两个法典的区别在于；前者 就推定的效力，以及推定不一致时，采取威格奠的意见，即作为推定基础的基本事实， 其主张者当然必须提出证据加以证明。但推定事实本身是无证据证明的，受不利推定 的一方当事人可提出证据予以攻击，一旦提出证据，即使不甚可信，亦可使原无证据 证明的推定事实归于消灭，正如肥皂泡在阳光照射下破裂一样；后者则根据不同情况 分别加以规定固。关于推定，美国除沿用普通法及各州对其分别加以规定外，１９７５年 公布施行的＜联邦证据法》，在第３章第３０ｌ条作了详细规定，该条规定。在一切民 事诉讼和民事诉讼程序中，除本法及其他经国会所制定的法律另有规定外，推定只是 把提供证据以反驳或抵制该推定的负担分配给了反对该推定的一方当事入，但并未把 说服责任转移给该当事人。说服责任自始至终由原来承担的当事人承担。 ５、以色列证据法上的推定．以色列证据法规定了１０中推定：精神健康的推定， 婚生的推定，无辜的推定，行为能力的推定，同时死亡的推定，公务上的尽职的推定， 合法持有文书的推定，信函于合理期间到达的推定，公务上行为已依有效程序的推定， 公司或其董事会议、会议记录、董事及清算人的选任等事项为有效的推定。。 ８、推定在我国的建立及发展．在我国诉讼史上情理常常作为审理案件事实的根 据，这其问不乏有推论的情形，但在我国古代实体法和诉讼法中，却没有出现推定的 规定，甚至到了近代的民国时期，也极为少见此类规定。对于推定的理论方面的研讨， 垂参见李学灯著ｔ‘证据法比较研究’．五南图书出版有限公司１９９５年版－第２眈页 。李学灯著，‘证据法比较研究’．五南图书出版有限公司１５年敝 。参见叶自强著：‘民事证据研究’。法律出版社１９９９年版，第１１６页。参见张卫平蓍ｔ‘民事证据制度研究’’清华大学出版社２０吗年版 第１％页． 山东大学硕士学位论文主要是开始于改革开放后，但这种研讨无论是从广度上还是深度上，都十分有限，可 归纳为以下几点：（１）、认为只存在一种推定，即法律上的推定。它是根据法律的规 定，基于一定的事实，应当假定另一事实的存在。推定的事实都可以反驳，但反驳的 当事人应当承担举证责任；（２）、所谓事实上的推定，实际是指司法机关办理案件时 的逻辑推理。是司法机关在诉讼过程中根据已经确认的事实，按照一定的逻辑规则， 推断另一事实的存在。（３）、推定的性质为假定，而假定即使具有合理性，也并非都 符合实际，应允许反驳和争议。（４）、推定的作用主要在于明确举证责任的分担。我 国关于推定的法律规定及理论研究都很薄弱，有的方面甚至是空白，但推定作为证据 法上的一项重要规则，在我国仍然得到了运用和发展，如＜民事诉讼法》第６７条规 定，“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定 事实的根据，但相反证据足以推翻公证证明的除外。”这是对公证事实的法律推定， 又如‘民法通则》第１２６条对损害行为过错责任的推定规定，最高人民法院颁布的《民 事诉讼证据规定》第９条第３项对事实推定适用的规定等，这些推定为稳定社会关系， 减轻当事人的证明困难都发挥了重要作用。但总的来说，我国法律规定的推定还非常 有限，有待于今后进一步的补充、完善和发展。 从以上各国立法中推定的发展过程可以看出，推定由最初作为例外运用的规则， 发展到后来的比较完善的状态，并大量用于了司法实践，是经过了一个相当长的历史 时期。我们从中可以窥见其发展的两大趋势。一是，推定规则日见个案化和系统化， 而不满足于一项抽象的原则。在英美法国家，许多已经成长起来的、成熟的、具备推 定条件的经验规则或推论，均被提升到推定的位置。二是，推定规则在民事诉讼中的 运用更为广泛，从而对于解决日益增长的、种类繁多的民事纠纷和冲突起了巨大的作 （三）推定与相关概念的辨析１、推定与假定．假定按照现代汉语的解释，其有假设、姑且认定之意，它是对 不存在的事物进行猜测的一种思维方式，假定是主观任意的产物，无需任何前提条件， 不具有任何法律效力＠。推定是认定案件事实的一种方式，属于证据规则的范畴，推 定只要符合法律规定的条件，就能产生一定的法律后果。“推定必须由反证证明其伪， 。参见叶自强著：‘民事证据研究），法律出版社１９鹎年版，第ｌ糟页． 。参见叶自强著：‘民事证据研究’。法律ｉｆｌ版社１９９９年版．第１１９页． 。参见扛伟主编：‘证据法学’，法律出版社１９年版，第１２４页． 山东大学硕士学位论文假定必须以证据证明其真”回． ２、推定与法律拟制．法律拟制是根据实际需要，把某一事实甲看作另一事实乙， 使其与乙事实发生同样的法律效果，并不能举证来否定，因而法律拟制不涉及举证责 任由谁负担的问题。立法者往往用“视为”一词来对法律拟制进行表述，如公民经常 居住地与住所地不一致的，经常居住地视为住所。法律拟制与推定在形式上极为相似， 都涉及到甲、乙两个事实，并且只要事实甲的存在得到证明，法律就使它产生与事实 乙想同的法律效果。但推定与法律拟制是两个不同的概念，具有质的区别：（１）、性 质不同。法律拟制纯粹是一种立法技巧，是立法者为了避免法律条文用语的重复、冗 长而采用的一种文字表述方式，但它并不具有由一个事实的存在推导出与之相关联的 另一事实存在的性质。推定则不同，它通常是能够从基础事实的存在推导出推定事实 的存在。（２）、能否举证推翻不同。法律拟制的目的是使甲事实产生与乙事实相同的 法律效果，甲事实的存在得到证明后，不允许当事人提出证据来推翻这一效果。推定 则不同，法律允许当事人举证推翻推定事实，只有在无反驳或反驳不足以推翻的情况 下，推定事实才会被认定真实存在。（３）、对举证责任的影响不同。在法律拟制中， 尽管一方当事人主张的是后一事实的法律效果，但双方发生争议且需要证明的始终是 前一项事实，而法律不允许对后一项事实进行争议，所以法律拟制对举证责任不产生 影响。在推定中，后一项事实即推定事实是主要的，主张适用推定的一方当事人在证 明了基础事实后，推定事实便被证明存在，另一方当事入要反驳推定事实，就要提供 证据，这样，本由这一方提供证据来证明后一项事实，转而由另一方负担提供证据来 反驳该项事实的义务，可见推定对举证责任具有一定的影响；（４）、联系基础不同。 推定是把事物之间发生概率较高的联系作为常态联系和必然联系，它是以概率为事实 闻的联系基础的，而法律拟制是“将纯属子虚乌有的事实强行认定，或者将炯然相异 的事实强行规定其相同。”ｏ它不以概率为事实间的联系基础。 ３、推定与推理、推论。推理是指从已知事实或判断出发，按照一定的逻辑规律， 推导出新的认识或判断。“推论是指用充分的证据和严谨的论述来说明推论者所查明 的案件事实或推论者所主张的案件事实”ｏ。推论也是司法证明的一种重要方法，是 用语言表达出来的推理。推论以推理为基础，推理是推论的实质内容，推论是推理的 表现形式，司法裁判中最重要的内容就是推论。推理、推论和推定在方法与功能上有 。卞建林主编：‘证据法学’，中国政法大学出版社２００５年版，第５舵页． 。江伟主编：‘证据法学》。法律出版杜１９９９年版，第１２６页． 。来荚辉、汤维建主编：‘证据法学研究述评’．中国人民公安大学出版社２６年舨，第勰５页． ＩＯ 山东大学硕士学位论文 相似之处，但它们的侧重点和适用范围存在不同，在司法证明中，推理强调的是新发 现，属于查明案件事实的范畴，推论强调的是论证，属于证明案件事实的范畴，而推 定强调的是确认，属于认定案件事实的范畴国． 。何家弘，刘品新著；‘证据法学’，法律出版社２１年版。第２７ｌ一２７ｌ页． 山东大学硕士学位论文 二、推定的性质、效力及法律价值 （一）推定的性质 关于推定的性质，学者们一般均认为，推定本身并不是证据，而只是一种重要的 证据规则。对于法律推定，台湾学者李学灯认为，法律上的推定实质是一种事实上的 假设，即当基础事实存在时，必须假设另一事实（推定事实）的存在，至于该事实是 否是由基础事实必然推出的合理性结论，则在所不问。“推定系因该事实之确立，本 于法则而为另一事实之假定。故推定的性质本身并非证据，而已成为关于证据之法则” 回．我国有的学者也认为法律上的推定是对待证事实真实存在的一种假设，推定本身 并非证据，而是一种证据法则。笔者认为法律推定，是立法者把人们公认、熟知和已 掌握的经验规则，通过立法的形式圃定化、条文化而成为法律。法官在认定案件事实 时，只要具备了法律规定的适用推定条件时，就应当推定出菜事实的存在，这实际上 是利用人们已经获得的经验，以此为手段，去探知未知事实的认识过程。推定的事实 虽然并非一定正确，但其真实存在是具有很高的盖然性的。之所以法律把推定的前提 要件和推出的结果作出明确的规定，一方面是固定经验规则，使得认定事实的法官便 于掌握，另一方面，也可以约束法官。防止其主观臆断，随意进行推定。对于事实推 定，很多学者认为并不属于。推定”，而仅仅是推论或推理，是法官在基础事实的前 提下，根据经验法则或逻辑法则，依其自由心证进行判断、分析，所作出的逻辑上的 推理结论；事实上的推定。只不过是单一的经验法则适用的过程”ｏ。“事实上的推定 是基于法官的自由心证，用推理的方法，依据案件的有关的基础事实，符合理性地认 定待证事实，不是无证据和欠缺理性的猜想”ｏ。但也有学者认为。事实推定应属于 推定范畴，只不过相对于法律推定而言，事实推定是。法院依自由心证，应用经验定 则，本于已明了之事实，以推定应证事实之真伪”ｏ。笔者认为事实推定是法官基于 案件审理上的需要而根据一定的经验法则，在已知的基础事实上，来认识待证事实的 证明方法，其也是一种推定。事实推定同法律推定一样，其性质并不是一种证据，而 是一项证据法则。当然，法律推定和事实推定是有区别的，两者本质区别在于；在前 。李学灯著；‘证据法比较研究’，五南图书出版有限公司ｌ羽８年版，第２５３页． 。Ｉ目ｌ三个月章著，王一凡译；‘日本民事诉讼法）。五南图书出版有限公司ｌ７年版．第瑚页． 。张永泉著，‘民事诉讼证据原理研究’，厦门人学出版杜２００５年版，第３１７页． 。１日ｌ三个月章著，壬一凡译。‘日本民事诉讼法’，五南图书出版有限公司Ｉ盼７年版．第４页． １２ 山东大学硕士学位论文 种情况下，法律要求法官不但可以而且应当适用推定；而后一种情况下，法律并不 要求法官一定要适用推定。 （二）推定的效力 对于推定的效力关键是确定推定是否转移证明责任，对此学界争论很大。 １、英美法系的见解。在英国证据法学界，对于推定能不能转移证明责任存在激 烈的矛盾冲突。一种观点认为，推定可以转移证明责任，当一方当事入主张适用推定 时，证明责任就被转移到对方身上。而另一种观点对此则持否定态度，“转移负担是 指甲放下他的担子，乙则捡起了另一个担子，甲从未把他的担子交给乙，乙也没有把 担子退还给甲，所转移的义务实际上是指证明不同事实的义务”。在美国的学术界 和实务界，其主流观点均认为推定具有转移举证责任的效力，争论的主要问题是：推 定转移的是提供证据的责任还是说服责任（证明责任）。在这个问题上，美国有两大 流派：气泡爆裂理论和摩根理论。气泡爆裂理论认为，推定对说服责任不产生任何影 响，它只是将提供否定推定事实的证据的责任转移给了反对推定的当事人。一旦该当 事人提供了该证据，气泡就爆裂，推定将不被适用，推定事实就只能根据有关该事实 的证据来加以认定，气泡爆裂理论为美国模范证据法典所采纳。摩根则坚决反对气泡 爆裂理论。他认为，该理论赋予推定的效力太微弱。如果一个推定值得法律加以肯定 的话，它就不应当仅仅因为提供了一些法官可能相信也可能不相信的证据就消失。按 照摩根的理论，推定的适用不仅把提供反驳推定事实证据的责任，而且还把推定事实 不存在的说服责任一并转移给了反对推定的当事人。摩根的理论为《统一证据法典》 所采纳，该法典的第３０１条规定：“如果本规则或其他法律或其他法律没有相反规定， 在所有民事诉讼和民事程序中，证明推定事实不存在较其存在更为可能的责任由反对 该推定的当事人承担。” ２、大陆法系的见解。日本法学界传统的观点认为，如果证明了基础事实，证明 推定事实不存在的举证责任就转换给了被告方。具体而言包括三种观点：第一，实质 的举证责任转换给被告人；第二，证据提出责任说。该说认为如果按照“实质的举证 责任转换说”，被告不是因为犯罪而受处罚，而是因为诉讼方法的弊端而受到处罚的，