食品案件的事实认定

基本案情：

2020年元月份，某县市场监管局对某餐馆采购使用的羊肉进行了抽样检测，检测结果含有盐酸克仑特罗（瘦肉精）。执法人员第一时间送达检验报告，依法对该餐馆进行监督检查并立案调查。

经查，当事人是从一个私自宰养的地方进的货，没有履行进货查验制度，所进羊肉没有任何手续，大部分已被加工成菜品出售。在案件查办过程中，对该案件定性持有不同意见。

一种意见认为：该餐馆采购使用的羊肉应属于食品原料，且该餐馆为餐饮服务提供者，其行为违反了《食品安全法》第五十五条第一款的规定：“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。倡导餐饮服务提供者公开加工过程，公示食品原料及其来源等信息。”对该餐馆应按采购不符合食品安全标准的食品原料进行定性处罚。

另一种意见认为认为：该餐馆采购使用的羊肉检测含有盐酸克仑特罗（瘦肉精），根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，符合《食品安全法》第三十四条的规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，……”。对该餐馆按经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品进行定性。涉嫌销售有毒、有害食品，应移交公安机关依法处理。

简要分析：

行政处罚是建立在事实基础上的法律适用。违法事实认定，是实施行政处罚的前提，事实认定不清，就难以准确适用法律，也就谈不上准确实施行政处罚。

本案，当事人从一个私自宰养的地方进回羊肉，没有履行进货查验制度，所进羊肉没有任何手续，而且被检出含有盐酸克仑特罗（瘦肉精），大部分已加工成菜品出售。表面上，当事人的行为涉嫌违反未履行进货查验制度、采购未经检疫的肉制品、采购不符合食品安全标准的食品原料、出售不符合食品安全标准的食品等有关法律规定。实质上，这是一个事实认定问题。下面做具体分析：

（一）关于违法事实认定问题。违法事实认定，要看案件证据证明的事实与法律规定是否契合，还要看法律对某种违法事实有无特别规制。本案，当事人购进了不符合食品安全标准的食品原料，而且所购进羊肉大部分已被加工成菜品出售，客观上当事人构成销售有毒有害食品违法行为，而当事人采购了不符合食品安全标准的食品原料是导致销售有毒有害食品的直接原因。理论上，此种情况应以销售有毒有害食品定性，但因为《食品安全法》对采购不符合食品安全标准的食品原料有特别规制，实务中只能按特别规定进行定性处罚。本案，当事人是餐饮经营者，一般来讲餐饮服务提供者的经营模式是对采购食品原料进行加工制作，通过加工制作制成食品进行销售。此类案件，如果当事人对所购食品原料未进行加工制作直接销售，可认定为销售不符合食品安全标准的食品违法行为；如果经过加工制作制成餐饮食品销售，则应认定为采购使用不符合安全标准的食品原料。

（二）关于多个或单个违法行为确定问题。案件证据证明的事实与多个法律或法条规定契合时，还要准确判断当事人是多个违法行为还是单个违法行为。如果当事人的多个违法行为之间有前因后果或包含与被包含的关系，或多个违法行为归于一个共同的罚则，应认定为单个违法行为。否则，应当认定当事人存在多个违法行为。本案，当事人所购进的羊肉被检出含有盐酸克仑特罗（瘦肉精），而瘦肉精属于《刑法》第一百四十四条规定的有毒有害的非食品原料，当事人的行为显然构成采购不符合食品安全标准的食品原料违法行为。但从违法行为表象来看，当事人还存在未履行进货查验制度、采购未经检疫的肉制品等多个违法行为，而这些违法行为虽然不是导致当事人采购不符合食品安全标准的食品原料的必然原因，但无疑是可能原因，理论上讲是一个违法行为。也就是说当事人涉嫌的多个行为有“因果”关系，实质上是一个违法行为，即采购不符合食品安全标准的食品原料违法行为。

（三）关于是否应当移送司法机关的问题。此类案件是否涉嫌犯罪，关键要看餐饮服务提供者购进食品原料时是否履行了《食品安全法》所规定的法定义务。如果当事人履行了索证索票等进货查验义务，有充分证据证明其不知道所购进的食品原料属于不符合安全标准的食品原料，并能指明不合格食品原料供货者的，可依法免予行政处罚；如果不具备免予处罚的情形，不能指明不符合标准的食品原料供货者，则应推定存在主观故意，应当移送司法机关。本案，当事人在法律有明确规定的情况下，仍然从私自宰养的地方采购羊肉，且所购进的羊肉被检出含有盐酸克仑特罗（瘦肉精），应按“应当知道”处理。因此，本案应当依法移送司法机关。

办理此类案件应把握的要点：

一是准确区分采购不符合食品安全标准的食品原料与出售不符合食品安全标准的食品两种违法事实。其关键是原料是否被加工制作。如果所购进食品原料在被加工制作成食品之前被检验认定为不合格食品原料，而当事人并未直接出售这些食品原料，应当按照采购不符合食品安全标准的食品原料进行定性处罚；如果所购进食品原料已经被加工制作成食品出售，当事人并没有直接出售食品原料，则也应按照采购不符合食品安全标准的食品原料进行定性处罚；如果所购进食品原料在被加工制作成食品之前直接出售，则构成出售不符合食品安全标准的食品的违法行为，应当按照出售不符合食品安全标准的食品进行定性处罚。

二是准确区分罪与非罪。销售有毒、有害食品必须有主观故意，也就是故意在生产经营的食品中参入有毒有害食品，或者用非食品原料生产的食品。本案，当事人所进羊肉被检出含有盐酸克仑特罗（瘦肉精），并非当事人自己故意参入，一般来讲并不涉嫌销售有毒、有害食品犯罪。但当事人违反法律规定的法定义务，不能指明不符合标准的食品原料来源者，则应推定存在主观故意。从司法实践来看，从食品销售及餐饮环节抽检发现食用农产品含有毒有害非食品原料后移送司法机关的，司法机关利用强有力的手段查清食品生产者或食用农产品种养殖者并依法追究刑事责任的比例也很大。因此，当事人如果不能依法免于处罚，则应当移送司法机关处理；如果符合免于处罚条件，则可以依法免予处罚，但应向司法机关移送有毒有害食用农产品供货者或有毒有害食用农产品经营者的违法行为。

三是准确把握认定事实的主要证据。不合格食品核查处置是常见的食品违法案件，此类案件固定违法事实的主要证据无疑就是不合格食品的检验报告。实务中常见的问题是抽样取证不规范，抽样往往是检验机构独立完成，执法人员并不在场。而按照《食品安全抽样检验管理办法》的规定，在案件稽查中抽样应当由食品安全执法人员进行或陪同。因此，检验报告的样品如果是由抽样机构独自抽样的，作为安源材料没有问题，但这样的检验报告作为定案的主要证据就不合适，其合法性容易受到质疑。地方法院已经有以检验报告抽样是检验机构独自完成不具有合法性为由判市场监管部门败诉的判例，需要引起我们的重视。

四是准确把握免予处罚的情形。《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品;造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”因此，如果当事人切实履行了进货查验等法定义务，而且确实不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。本案，当事人的行为显然不符合免予处罚的情形。