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执行根据主文不明以致无法执行的情形在我国法院的执行程序中存在已久，研究救济理论及对策的学者越来越多，最高人民法院的司法政策和司法解释亦越来越明确，但从调研资料来看，有些执行人员对执行根据主文不明判断不准确，我们认为应当准确识别。另外，主文不明的救济机制设置尚需配套机制，以完善强制执行规范体系构造。 一、执行依据主文不明识别与排除 (一)执行依据主文不明识别 执行依据主文不明，是指作为申请法院强制执行的判决书针对原告诉讼请求的判项或调解书协议条款所确定的法律义务的指向、范围、数额等等具体要素不明确。我们认为执行依据主文不明具有如下特征: 1。仅为执行依据主文表达不明，而非法院漏审、漏判。漏审，是指法院在案件审理程序中遗漏了原告的诉讼请求。漏判，是指法院对原告提出的诉讼请求，依照法定程序进行了审理，经过当事人双方的举证、质证及辩论，但在最终判项中有遗漏。主文不明是在已经审理、裁判的前提下，主文未予表达清楚。 2。主文表达不明的状态限于既判力时间基准时之前，即仅为执行依据主文表达不明，而非在法庭审理终结后，当事人之间争议的请求法院裁判的诉讼标的法律关系或标的物发生变化，例如标的物毁损、灭失，或标的物被转让。 (二)执行依据主文不明排除 从我们课题组调研材料来看，有几种情形不属于主文不明，但是，有些执行人员也将它们归入执行依据主文不明，以最高法院司法解释救济机制处理，这会导致程序路径选择错误，应予纠正。 1。误将“判决后发生情势变更”纳入执行根据主文不明范围，例如原告因相邻权被侵害，诉被告拆除违建，排除妨害。但在法院判决作出并生效后，被告拆除了所诉违建，搭建了另外的妨害相邻关系的违建。我们认为这种情形非主文不明，而是诉讼标的发生变化。变化在既判力时间基准时之后发生，而判决既判力的时间范围为法庭辩论终结时，故当事人应另行起诉。 但有种情形例外，即实务中时有发生执行终结后短时间内，被执行人再次将执行标的恢复到之前的状态。考虑到另诉的结果将与此生效文书无异，故最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十一条特别规定，在执行终结六个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院可以依申请排除妨害，并可依照民诉法第一百一十一条规定予以处罚。因妨害行为给执行债权人或者其他人造成损失的，受害人可以另行起诉。此问题涉及侵权行为重复实施应再次诉讼还是再次强制执行的争议，问题繁复，非本文研究内容。 2。误将客观的诉的预备合并判决认为主文不明，例如，法院判被告将租用的钢管返还原告，若不能返还，则给付原告10万元。这种情形属于诉的客观的合并中的一种情形，在我国台湾地区民事诉讼法学上归为类似客观的诉的预备的合并。这种诉的合并可以免当事人二次诉讼的耗费，符合诉讼经济以致。执行中，可以据法院裁判的序先执行返还标的物，标的物不存在或者无法证明存在时，强制执行10万元。 3。将无法证明标的物存在可以执行的案件归类为执行依据主文不明，例如:判被告向原告返还或交付某物，但判决对讼争标的物是否存在，能否实际交付未明确。执行中，因被执行人不承认执行标的物存在，申请执行人无法证明执行标的物在哪里，以致法院无法执行。我们认为，这种情形不属于主文不明，此时应由执行法院穷尽拘传、搜查等执行措施，若仍未发现执行标的物的，可组织双方当事人协商折价赔偿，协商无果的裁定终结执行，告知当事人另诉赔偿。 4。误将裁判文书理由部分可以清楚判断主文内容的归为主文不明，例如，判决返还原物的，判决的主文中未明确返还物的型号、规格、成色等标志性要素，但在判决理由部分清楚明了。我们认为，若原告的诉讼请求表达明确，法官庭审中的询问和原、被告的陈述都很明确，不应归为主文不明。 5。误将执行力扩张可执行的当做主文不明，例如，法院判令被告腾退房屋，但执行中发现，实际居住人为案外人，案外人拒绝腾退。我们认为根据执行力扩张原理，应当依据生效文书予以强制执行。案外人若主张其合法权利的，应通过现行执行异议及异议之诉程序救济。 二、主文不明的救济配套机制 虽然最高法院司法解释和司法政策不断强调立审执协调，2018年发布实施的《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》(以下简称《立审执协调意见》)，要求法院在立案与审判时就应考虑今后强制执行的可行性，并列举性地归纳了九类案件，指导法官审判工作;2019年又在《关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见--人民法院执行工作纲要(2019-2023)》第19项中继续提出:“完善立审执协调配合机制……严格贯彻裁判的执行内容必须明确具体的要求，2019年底前，各级人民法院要出台规定，将调解和裁判内容的可执行性作为考核案件质效和工作绩效的重要因素。”但是，我们认为还缺乏民事诉讼法体系化的设计，缺乏配套机制的补缺，若配套机制完善，必将有利于消灭执行依据主文不明的情形。 首先，我们认为设置符合法理的执行依据主文不明救济机制，构建、完善我国民事诉讼的释明制度应当为其前提之一。关于释明的性质，理论上有权利说、义务说和权利义务说三种不同观点。从德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼法的历史变革来看，现在定位于法官的义务。我国民事诉讼法中尚未有法官释明的规范，但是在我国民事诉讼的司法解释和几部实体法的司法解释中，已经有法官释明的规定，大致呈义务性质。 原告诉讼请求不明确，在法院职权主义的诉讼法架构下，法官可以越俎代庖直接作出判决。但是在当事人主义的诉讼法架构下，法官不得越俎代庖，而要依赖释明制度予以修正。即法官用发问或晓瑜的方法，使原告将其诉讼请求明确具体，法官针对原告的诉讼请求作出判决，这就不应当因原告诉讼请求不明导致判决主文不明的情形。若法官未进行释明，即未要求原告将其不明确的诉讼请求予以明确，在此基础上作出主文不明的裁判，那么案件进入强制执行程序后，按照2018年最高人民法院《立审执协调意见》司法解释，启动由审判法官书面答复或裁定补正机制，也会因原告诉讼请求本身就不明确而难以合理消除无法执行的障碍。若在原告诉讼请求具体明确的情形下，法官作出的判决主文却不确定，此时可以适用执行依据不明的补正救济机制。 其次，完善客观的诉的合并制度，也是执行根据主文不明的救济配套机制之一。客观的诉的合并理论，是德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法学中成熟的基本理论之一，也是他们民事诉讼法中的内容。但这套理论在我国民事诉讼法学基本理论中却很不成熟，甚至支离破碎，民事诉讼立法和司法解释中更未出现。然而，实践早已先行，当事人提出的各种客观的诉的合并情形在我国民事诉讼司法实践中不断出现，以致在执行程序中出现是否属于主文不明的争议，进而发生如何合理救济的争议。因此，为了从根本上减少主文不明无法执行的情况，需要理论界完善诉的客观的合并理论引入，民事诉讼立法上增设这种制度，以回应司法实践的需求。 (作者单位:中国政法大学 北京市第二中级人民法院) 来源:人民法院报 |
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