【原】“套路嫖”的罪与非罪

题记：因为一起利用“话术”卖白酒的诈骗案件，我们近期正好梳理过类似判例的裁判观点。

 澎湃新闻 7 月 7 日消息，浙江省杭州市上城区人民法院于 4 月 17 日对国内首例“套路嫖”案件作出一审判决。这是国内法院首次在判决书中引入“套路嫖”概念，引起法律界较大关注。

法院认定，被告人按照“话术”、发送性感暴露美女视频诱导客户，让客户误以为可以提供色情服务从而到店消费。客户到店后，由管家与营销人员、技师相互配合，通过坐大腿、抚摸、勾肩搭背等肢体接触进行暗示，使客户误以为充值成为会员后可享受色情服务。然而，客户交纳费用后，仅仅享受了技师提供的普通按摩服务。

法院认为，6名被告人以提供色情服务为诱饵，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，已构成诈骗罪。

因坚持认为不构成刑事犯罪，涉案被告人均已提出上诉。

那么，通过介绍带有诱惑性字眼的服务，利用“话术”套路客户充值办卡，最终提供的只是正规按摩服务的行为，是否构成诈骗罪？

案例一：上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初647号刑事判决书

简要案情

法院认定，被告人易某、王某共同经营“悦龙颜”养生会所，招聘店长、管家、模特等人，通过特定话术结合服装、房间布置、项目名字、项目价格等多种手段让被害人误以为可以获取性服务，引诱被害人进行消费，骗取钱财。其中，易某、王某直接参与诈骗金额36万余元。

裁判观点

法院认为，从客观方面看，被告人通过暗示方式，以性服务为诱饵，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱款。从主观方面来看，被告人以非法占有为目的，诈骗故意明显，主观目的就是诱骗被害人，使其误以为会所提供性服务而充值、消费，从而诈骗钱财。

综上，涉案会所在实际不提供性服务的情况下，仍使用暗示性话术接待客人并使用带有挑逗、调情的动作为客人提供按摩，上述语言和行为足以使客人产生该会所有性服务的错误认识，故该会所涉案被告人的行为完全符合“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗罪构成要件。

律师评析

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本逻辑构造是“行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害”。

在案例一中，易某等人在向外推介会所信息时，词汇暧昧模糊，涉案会所采用高档装修、昏暗灯光以营造氛围，场景、氛围系精心刻意设置，服务项目名称亦以挑逗、性暗示的词语命名，让被害人联想到性服务，并内心相信该会所提供性服务，陷入错误认识，从而支付款项充值办卡，最终易某等人只提供正规按摩服务。易某等人的行为是民事欺诈还是刑事诈骗？

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01刑终377号刑事裁定书指出，（民事欺诈和诈骗）二者区别在于：民事欺诈的行为人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入错误认识并与其交易从而获取一定的经济利益；而行为人实施诈骗的目的是让对方陷入错误认识而处分财产，从而达到非法占有公私财物的目的。也就是说行为人是否具有非法占有目的是诈骗罪和民事欺诈的重要区别。

上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120刑初166号刑事判决书指出，“以非法占有为目的”的认定，需要结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面综合判断。在刑事诈骗中，行为人虚构事实、隐瞒真相，没有履行合同的诚意和履行合同的适当行为，欺诈手段在签订、履行合同当中起着根本性、绝对性的作用。而民事欺诈所追求的利益是希望通过实际履行实现，因此虽然在合同履行内容的某些内容或者部分事实采取了欺骗的手段（如夸大数量、质量或者自己的信誉、履约能力等），但对合同最终适当、全面履行不存在根本的、全面的影响，属于意思表示有瑕疵的行为。

在案例一中，被告人使用“话术”招揽顾客，让对方陷入错误认识而处分财产，欺诈手段在签订、履行合同当中起着根本性、绝对性的作用，且被告人由始至终都没有提供对方期待的服务的诚意和实际行为，可以认定为被告人具有非法占有的目的。被告人有提供正规按摩服务，是否能因此认为不具有非法占有的目的？我们对此持保留态度。

在吉林省长春市中级人民法院（2020）吉01刑终138号刑事裁定书中，一审法院认定被告人按事先编造的话术，虚构事实、隐瞒真相销售药品，认为被告人犯诈骗罪。上诉人上诉提出：涉案药品是获得国药准字的真药，本身并不虚假。其主观上是为了卖货赚钱，不是以非法占有为目的的诈骗犯罪，且投入与收益相当，故不构成诈骗罪。二审法院对上述上诉意见不予采纳，维持一审判决。