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影响合同效力的强制性规定的司法认定   作者简介 陈树森，上海市高级人民法院研究室副主任、四级高级法官，法学博士，博士后研究人员。中国法学会案例法学研究会常务理事，上海市法学会民法学研究会副秘书长，全国法院调研工作先进个人，上海青年法学法律人才库成员。专著《我国案例指导制度研究》，在《法律适用》等刊物上发表论文40余篇，在中国法学青年论坛、全国法院系统学术讨论会等活动中获奖10余次，执笔最高人民法院重点调研课题等10余项，审理的多起案件入选《人民法院案例选》、上海法院精品案例。 观点提要 《民法典》第153条对强制性规定与民事法律行为的效力问题作出了规定。识别和判断影响合同效力的强制性规定，是当前民商事审判工作中的难点问题。违反强制性规定对于合同效力的影响，《民法典》以及《民法总则》《合同法》和最高人民法院的相关司法解释、司法文件等都从不同角度作出了相关规定，但实践中仍然存在较大争议。究竟违反哪些类型的强制性规定会导致合同无效？违反低位阶法律文件中的强制性规定是否影响合同效力？违反了强制性规定是否必然造成合同无效？可否将合同效力交由当事人自行决定等等都是司法实践中不得不认真思考的重要课题。 有关强制性规定之于合同效力的影响，也是各国都面对的法律难题。通过域外立法及司法情况的考察，许多国家和地区在处理违反强制性规定对合同效力的影响方面，大都倾向于认为强制性规定不都与合同效力有关，规范目的是识别和判断强制性规定性质的关键性因素，法官在强制性规定的识别和判断上发挥着重要作用。这些都为我们识别强制性规定的性质、认定违反强制性规定的法律后果等提供了参考借鉴。目前实践中，有关强制性规定的识别存在着多种路径。如语义识别方法，通过对规范性质使用的词语，来判断法律对某种行为的肯定或否定态度；位阶识别方法，根据法律法规的发布主体对强制性规定的效力进行识别；类型化识别方法，则将强制性规定区分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。这些方法在提供一定指引的同时，也受到不同程度的质疑。如类型化识别方法，就面临着识别标准有待清晰、效力性和管理性二分法有待科学等疑虑。对此，我们认为就影响合同效力的强制性规定的识别，单纯地采取某一种方法，可能存在不周延等诸多问题，需要综合运用多种方法手段。 首先，需要秉持类型化思维。一方面，对于部分性质较容易判断、识别的强制性规定，可采取“类型化”处理，直接对其性质作出认定。如，将涉及社会公共利益的资质管制类、行为禁止类、缔约方式强制类、缔约场所强制类的强制性规定直接纳入到影响合同效力的范畴；而对于涉及规范单方主体行为的，违反经营范围、交易时间、交易数量类的强制性规定可纳入到不影响合同效力的范畴。另一方面，对性质难以认定、存在较大争议的强制性规定，需要个案判断、综合衡量，待经验积累、条件成熟后再进行类型化归纳。 其次，当某一项强制性规定效力判断不清时，不宜直接认定该强制性规定为效力性规定，而应认真探究该条款的立法目的来评判合同效力，再借助利益衡量的方法对合同效力评判的结果进行校正。一方面，需要进行合法性考察，认真探究强制性规定的规范目的，重点考察法律法规规定的属性、是否直接关涉社会公共利益、其规范对象是否系法律行为、规范的是合同行为还是合同履行行为，等。另一方面，需要进行合理性论证，对强制性规定所涉法益之间进行利益衡量，重点衡量适用强制性规定认定合同无效与维护合同自由等价值之间的关系、认定合同无效与避免社会资源浪费之间的关系、认定合同无效与维护交易安全之间的关系、认定合同无效与违反强制性规定行为的严重性之间的关系，以确保裁判结果的公正性、妥当性。 目 次 导言 一、问题的提出 二、影响合同效力的强制性规定的制度规范及域外考察 （一）影响合同效力的强制性规定的制度变迁 （二）域外关于影响合同效力的强制性规定的规范 （三）对影响合同效力的强制性规定的内外考察的启示 三、影响合同效力的强制性规定的识别方法及评述 （一）对强制性规定进行语义识别 （二）对强制性规定进行位阶识别 （三）对强制性规定进行类型化识别 四、影响合同效力的强制性规定的认定规则 （一）类型化思维：影响合同效力的强制性规定认定的基本模式 （二）影响合同效力的强制性规定认定的基本思路 审判实务精要 请求权竞合的实体规制与程序塑造  作者简介 周量，法律硕士，上海市高级人民法院申诉审查庭四级高级法官。  作者简介 徐驰，法学硕士，上海市高级人民法院申诉审查庭法官助理。 观点提要 民法上的竞合，是指同一法律事实同时满足两个以上民事责任的构成要件，从而导致多个民事责任均告成立的法律现象。法律事实来源于社会生活。由于法律对社会生活特征的高度抽象概括和类型化处理，法律概念、要件事实在边缘上模糊、在范围上重叠交叉，因此必然产生竞合现象。违约责任和侵权责任在内容上往往相互交错，适用不同的法律规则导致的法律效果也不相同。现代社会，由于合同法和侵权法的双向扩张，竞合现象有日益增多的趋势，因此更有必要加以重视。《合同法》第122条已对竞合问题作出规定，《民法典》则通过第186条加以继承。 关于竞合的理论，各国立法和法学理论上存在法条竞合说、请求权竞合说（又可分为请求权自由竞合说、请求权相互影响说两个分支）和请求权规范竞合说。从《民法典》第186条的表述来看，我国民法学界系采请求权竞合说理论，但其他学说也具有重要启发意义。即使立法上采纳了请求权竞合说的观点，并不意味着对一切竞合现象均不加以限制。 在实体法领域，审判实践中已经出现不少具有启发意义的判例。具体而言，是否存在应当优先适用的法律规则（特别是关于无偿合同责任的规定），合同主体的约定是否有效排除受违约方选择权，合同法领域的可预见规则是否限制当事人主张侵权责任，是审理竞合案件时必须考虑的因素。从债务人角度观察，当债权人依据《民法典》第186条主张债务人承担侵权责任时，债务人原则上亦可有效援引合同法领域所享有的抗辩权。 在程序法领域，请求权竞合容易面临诉讼标的碎片化即一案多诉的困境，且现有相关司法解释可能存在加剧这一局面的缺陷。建议优化针对《民法总则》第一百八十六条请求权竞合的司法解释，更加合理地塑造程序，给予请求权竞合的权利人通过主请求和备位请求的方式在同一案件中主张所有请求权的机会，最大限度地兼顾公平与效率，同时避免矛盾裁判。在竞合的预备性合并之诉中，许可债权人提出预备性合并之诉，可在尊重当事人意思的同时避免诉讼拖延，发挥一次性解决纠纷的功能。在必要的预备性合并之诉中，法官应就是否提出备位请求向当事人释明，否则可能导致生效裁判既判力遮断当事人重新起诉机会、使其实体权利丧失保护的情况。 目 次 导言 一、请求权竞合的概念和成因 （一）请求权竞合的概念和特征 （二）请求权竞合的成因和问题 二、请求权竞合的争论和现状 （一）理论争议 （二）立法现状和学术观点 三、请求权竞合的实体规制 （一）法律特别规定的限制 （二）当事人有效约定的限制 （三）可预见规则的限制 四、请求权竞合的程序塑造 （一）请求权竞合的实践困境 （二）完善请求权竞合诉讼程序的建议 |
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