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注：本文发表于《苏州大学学报（法学版）》2018年第2期 内容提要 ：《民法总则》沿袭《民法通则》的立场，将意思表示真实规定为法律行为有效的一般要件。但无论是司法实践还是民法学说，均从反面将意思表示不真实限缩解释为意思表示的瑕疵。这样的解释颠覆了有关意思表示之于法律行为效力的原则与例外，足以令人怀疑该规范的正当性和必要性。意思自治在本质上不过是一种制度性的自由，意思在其中固然扮演重要的角色，但并非唯一。较之于意思表示的真实与否，意思在多大程度上真实才是更符合实际的描述方式。意思表示真实之教义的荒谬之处，在于其无视其他原理的作用，仅将意思原理绝对化、神圣化。 关键词 ：意思表示真实 ；教义 ；意思自治 ；制度性自由 本文共计11,497字，建议阅读时间23分钟 一、问题的提起（一）本文关注的对象 《民法总则》就法律行为的有效要件设置了一般性的规范（第143 条），规定了三项要件 ：（1）行为人具有相应的民事行为能力 ；（2）意思表示真实 ；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 其中颇耐人寻味的是将意思表示真实作为法律行为的有效要件。这样的制度设计，在我国法上已有不算短的历史。《民法总则》第143 条脱胎于《民法通则》第55 条。若以1987 年《民法通则》的颁行作为新中国民事立法的起点，可以说，意思表示真实这一规范的历史伴随着新中国民法的整个发展史。至少从字面上看，该规范似乎是法律行为有效性要件的一般条款。以意思表示的真实作为法律行为的有效要件，似乎更符合意思自治的理念。 本文之所以聚焦有关意思表示真实的这一规范，首先是因为这样的规范表述在比较法上相当罕见， 在法律行为法领域被我国民法学界奉为本宗的德国民法以及对我国法律行为法产生巨大影响的、同属 德国流的日本民法以及台湾地区民法上，均无类似的规则。比较法上的简单一瞥，足以让人心生疑虑 ：这样的规则是否妥当？ 其次，是因为司法现场有一个普遍存在的有趣现象，即在涉及合同纠纷的裁判文书中，在“本院认为”部分常常可见到类似的套话 ：本案所涉合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。这样的表述，显然是因为《民法通则》第55 条的缘由。意思表示真实是法律行为的有效要件之一这一命题，俨然已经成为一个不容置疑的教义。将其教义化的最直白表述便是 ：“意思表示真实是意思自治的必然要求”[1]。 但问题在于，法官根据什么作出上述套话式的判断呢？自然不可能要求原告自证其意思表示真实， 事实上亦无法自证。[2]假定案件事实足以显示“意思表示不真实”，但当事人却不提出相应的救济主张， 例如撤销或者主张无效，法院该如何应对呢？明明意思表示不真实，但还要认可合同的效力吗？在此情形，如果依照《民法通则》第55 条或者《民法总则》第143 条的规定，不认可法律行为的有效，是否又有违程序法上的当事人主义和处分权主义呢？在诉讼当事人并未主张意思表示不真实的情形下，法官何以能主动作出意思表示真实的判断？ （二）学界的理解 究竟什么才是意思表示真实呢？如下的定义估计能为大家接受 ：“所谓意思表示真实，是指行为人表现于外部的意思与其内在意志相一致”[3]，或者“系指行为人表示于外的意思与其内心真意相一致”[4]。如果说意思表示真实是指行为人表现于外部的意思与其“内在意志”或者“内心真意”相一致，那么，意思表示不真实自然就应当是指行为人表现于外部的意思与其“内在意志”或者“内心真意”不相一致了。然而，细想一下，“内在意志”或者“内心真意”却又是一个涵义不甚明了的概念 ：究竟是指动机、效果意思，还是指意思决定自由？ 学界倾向于从反面来界定什么是意思表示不真实。尽管有少数学者采取一般条款说，主张“遇法律对待案件无特别规定时，法庭可以引用本条作为裁判依据”[5]，但主流的观点将意思表示不真实、或者说不相一致理解为在学术共同体内具有共识的“意思表示瑕疵”，即将意思表示不真实等同于法律行为法中的意思表示瑕疵制度。[6]其中，有人采狭义的理解，认为“意思表示真实，系指行为人表示于外的意思与其内心真意相一致，简言之，意思表示与意思相一致”[7]。也有人采广义的理解，认为意思表示不真实既包括了意思与表示不一致，也包括了意思表示不自由。[8] 至于如何评价这一规则，学界的看法并不统一。持肯定意见者认为 ：“法律行为的生效要件体现了民法对私法自治内容的控制，体现现代民法本身的要求，较好地处理了国家强制与私法自治的关系，经长期实践有其适用价值。”[9]持否定性意见者则认为该规则设置不当 ：“民法只须从反面规定法律行为效力瑕疵事由即可，无须从正面规定法律行为的有效要件。”[10]“真想表达的毋宁是，用来创设法律行为的意思表示并未发生意思瑕疵，这时可以确认，不会有意思瑕疵的介入，对法律行为的生效可按照通常流程进行。反之，如果出现意思瑕疵，则应当优先适用民总中的意思瑕疵规定。”[11] （三）疑问 学界的理解会引发进一步的疑问。首先，一般条款说不仅会彻底抹煞意思表示瑕疵制度的意义，而且赋予了法官极大的裁量权限，因为意思表示不真实是一个极其宽泛的表述。关于这一点，下文将会详述。 其次，就意思表示瑕疵说而言，这里所说的意思表示瑕疵，究竟是指学理上的意思表示瑕疵——德国法之法律行为法所要介入的意思表示瑕疵，还是指我国现行法上法定的意思表示瑕疵？之所以要进行这样的追问，是因为前后两者之间存在着一些差异。例如，《民法总则》就没有规定心中保留和戏谑行为。如果认为是前者，是否就意味着第143 条授权法官可以超越《民法总则》的具体规定去发现戏谑行为[12]或者心中保留[13]？如果认为应当限于法定的意思表示瑕疵，自然会产生疑问 ：作如此确认性规定的意义究竟何在？此外，由于《民法通则》所规定的法定情形少于《民法总则》所规定的法定情形，那是否意味着在《民法总则》施行前后，对于意思表示不真实情形会有所不同？我国法在意思表示瑕疵制度中没有规定戏谑行为，那么法官是否可以根据第143 条演绎出来？如果意思表示不真实限于意思与表示不一致，那么为何将意思表示不自由弃之不顾？仅仅为意思与表示的不一致设置一般条款的正当性何在？ 然而，上述疑问还不是最根本的。如果说意思表示不真实= 意思表示瑕疵这个命题成立，则意味着对意思表示不真实之文义要作大幅度的限缩解释。限缩解释的后果，已经远远超出了意思表示真实之规范的妥当性范围的划定本身，它直接导致了在意思表示不真实与法律行为效力之关系上原则与例外的彻底颠覆。从该规范的语义上看，法律行为仅仅在意思表示真实之时方为有效，而学界的限缩解释却意味着， 即便意思表示不真实，也仅在例外的情形——达到意思表示瑕疵的程度时，才会影响法律行为的效力。 如果唯有作颠倒原则与例外的解释，方能使得该规范维持正当性，那么该规范的正当性和必要性本身就相当令人怀疑了。不同于学界和判例从解释论角度维护该规范的立场，本文试图从根本上否定这一规范的合理性。以下，本文将分别从其在司法中的作用、法律效果、涵义三个方面论证这样一个观点 ：意思表示真实是一则虚无缥缈的神话。 二、司法实践中的理解及其评价要评价“意思表示真实”之教义的功罪，自然离不开法院对这一规范的理解和运用。 （一）司法实践中的运用 如前文所述，只要是涉及合同的纠纷，如果法院不打算否定合同的效力，都会在“本院认为”部分， 以诸如“涉案合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效”之类的套话作为开场白。然而，这样的正面适用并不能帮助我们理解该教义的本质。唯有从对法院认定意思表示不真实之情形的处置，才有可能揭示出该教义的意涵以及可能存在的问题。 本文以“意思表示不真实”、“虚伪表示”、“心中保留”、“戏谑行为”以及“《民法通则》第55 条”分别作为关键词搜索到若干裁判文书。之所以将“虚伪表示”、“心中保留”、“戏谑行为”也作为关键词， 是因为在《民法总则》施行前，我国法上并未正面规定过虚伪表示、心中保留和戏谑行为这三种意思表示的瑕疵类型。透过法院应对这几类意思表示瑕疵的手法，可以发现意思表示真实之规范在司法实践中实际发挥的作用。从所搜集的裁判文书看，存在大量对虚伪表示作意思表示无效裁判的文书，而认定戏谑行为的裁判文书仅检索到一件。 1. 以意思表示不真实为理由的裁判例。针对某借名购房中发生的纠纷，法院认为 ：“由于涉案房产系雷广志和京达旅业借用谭万兴名义购买，谭万兴并无购买涉案房产的真实意思，谭万兴与海龙王公司签订的房屋买卖合同因当事人的意思表示不真实而非合法有效”。该裁判例依据的实定法是《民法通则》第55 条。[14]尽管对于借名行为，真正能够站得住脚的理由却是不动产买卖合同的法律效果不归属于被借名人，而不是似是而非的意思表示不真实，但从裁判理由看，这里意思表示真实的规范发挥了一般条款的作用。 2. 关于虚伪表示的裁判例。依裁判的实定法依据为何，可以将涉及虚伪表示的裁判例分为如下两种类型。 （1） 依意思表示真实规范的类型。有的裁判例援引《民法通则》第55 条认定意思表示无效 ：“双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。根据《民法通则》第55 条的规定，本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定为无效”[15] ；“案涉票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉相关民事行为应属无效，民生银行南昌分行依法不享有票据权利 ；本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。……根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定及2017 年10 月1 日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，民事法律行为应当意思表示真实，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”[16]；“双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。根据《民法通则》第55 条的规定，本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定为无效”[17]。在此，意思表示真实的规范发挥了一般条款的作用，以应对意思表示瑕疵之制度的供给不足。 （2） 依民法理论的类型。也有的裁判例绕过了意思表示真实的规范，直接以民法理论作为裁判依据。例如，“因日照港运销部、山西焦煤公司、肇庆公司之间所签订的《煤炭购销合同》均欠缺真实的买卖意思表示，属于当事人共同而为的虚伪意思表示，故均应认定为无效”[18] ；“根据民法基本原理，双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效（着重号为笔者加注）的法律后果”[19]。 尽管我国法从未正式承认过法理可以作为法源，但至少我们可以发现，有些裁判有意或者无意地忽略了《民法通则》第55 条的存在。 3. 关于心中保留的裁判例。关于心中保留，与虚伪表示的情形相同，存在两种不同的做法。 （1） 依意思表示真实规范的类型。一种以《民法通则》第55 条作为实定法的依据，例如 ：“被告古玉双在运输合同上同意签署本人姓名的行为与其真实意思并不相符，构成了单独虚伪表示，且其真实意思已对原告明示且取得了原告的配合，因此，其委托被告古雨在运输合同上承运人处签署姓名的行为，不能产生相应的法律效力，该份运输合同对被告古玉双并无合同约束力，其并非本案运输合同的承运人，原告依据该份运输合同对被告古玉双所提起的违约债权请求权，没有相应的请求权基础，本院依法不予支持。”[20] （2） 依民法理论的类型。另一种类型则直接以法理作为依据，例如 ：“该案中被告栾某在借款合同、抵押合同中的意思表示属于民法理论中的‘真意保留’行为。所谓真意保留，又称心中保留或单独虚伪表示，至表意人故意隐瞒其内心的真实意思，而表示与其真意不同之意思的意思表示。该案中银行并不知晓栾某的真实想法，且其亦未向银行做明确的真意表示。从保护交易安全和信赖保护的法理出发， 亦应当认定该案中借款合同有效。”[21][22] 4. 关于戏谑行为的裁判例。笔者仅搜索到一份关于戏谑行为的判决，该判决认为 ：“即使短信号码发送人系案外人王瑞来，但自短信内容而言，属于意思保留的戏谑行为，换言之，此承诺内容不具备法律上的约束力”。[23] （二）简单的分析 从上述裁判例的简单梳理可以看出，针对案件中出现的不属于《民法通则》所规定的意思表示瑕疵类型，有的裁判例直接以法理作为依据，无视《民法通则》第55 条的存在 ；也有的裁判例在按照学理将其作具体定性（例如，定性为虚伪表示）的基础上，仍然以《民法通则》第55 条作为实定法依据。这就意味着意思表示真实规范有时的确在发挥着一般条款的作用，但有时则完全被忽视。不过，法院即便突破了法定的意思表示瑕疵类型，也基本遵循了民法理论上的意思表示瑕疵制度。从这一点来看，意思表示真实的规范至多也只发挥了限制性的一般条款作用。 如此限定性的理解虽然可以确保我国的法律行为法不至于偏离德国流法律行为法的轨道，但却也过分脱离了“意思表示（不）真实”的文义。需要注意的是，民法在作为裁判规范发挥作用的同时，也作为行为规范指引着民众的行为。未接受过民法学训练的普通民众看到《民法总则》第143 条时，估计不会有专业法律人那样的认知，如此一来，司法裁判便不得不面对如何说服民众的现实难题。 实际上，意思表示真实规范作为法律行为有效性的一般条款，无论在法律效果上还是在意思表示（不）真实之内涵上，都存在严重的问题。 三、意思表示不真实的法律效果（一）学术共同体所理解的有效性 按照民法学的一般理解，法律行为的效力问题被区分为成立、生效和有效三个阶段。 所谓成立，“指的应该是一个法律行为可以为效力判断最基础的部分”[24]。对于单方法律行为，意思表示一经生效，则法律行为成立 ；对于契约，两个相反的意思表示合致，则契约成立 ；而对于多方法律行为，超过法定数量的多个内容相同的意思表示生效，则该法律行为成立。如果属于要式法律行为，还需要满足特定的形式要求，法律行为才成立。 至于法律行为的生效，一般而言，法律行为一经成立便发生效力，除非该法律行为附了停止条件或者附了生效期限。 法律行为的有效，则是从法律秩序的角度对法律行为效力所作的审视。这里的法律秩序，要么是契约正义（给付均衡），要么是公共秩序。 （二）意思表示真实之规范中的有效性 《民法通则》第55 条和《民法总则》第143 条将行为能力、意思表示真实和不违反法律法规的强制性规定并列作为法律行为有效的要件。仅就不违反法律法规的强制性规定这一点看，这里的有效性似乎与学界的一般理解一致。而欠缺行为能力的效果问题和意思表示不真实的效果，显然需要另作解释。[25] 意思表示真实之规范所言之“有效性”，显然不同于上文之“有效性”。首先，若按照学界目前的理解将意思表示不真实直接限定为意思表示的瑕疵，这里“有效性”的真实含义，应该是指意思表示的效力，而非法律行为的效力。由于立法技术上的不足，关于意思表示瑕疵的规则在我国一直被设计成了法律行为瑕疵的规则，无效或者可撤销的对象被规定为了法律行为，而不是意思表示。其次，在最终的效果上，欠缺“有效性”要件的效果，并非无效这一唯一的效果，而是还包括了可撤销（针对错误、欺诈和胁迫）。即便无效，意思表示不真实（通谋虚伪表示、心中保留和戏谑行为）导致的无效也应当解释为相对无效，惟经主张权人主张，法院才可认定意思表示无效；而违反强制性规定的无效，当属于绝对无效。若再考虑到限制行为能力人所为之法律行为的效果为效力待定，便可知，意思表示真实之规范在法律效果上的表述——“有效”性，不仅与法律共同体约定俗成的理解不相一致，而且在内涵上也不具有唯一的确定性。《民法通则》第55 条和《民法总则》第143 条这样的大一统规范，在法律效果上也无法给法律适用者以正确的指引。 四、意思表示真实的涵义（一）意思表示瑕疵制度的门槛 即便是具有固定内涵的意思表示瑕疵制度，也分别有各自的要件。若要件不满足，即便意思表示不那么的真实，意思表示的效力也不会受到挑战。 1. 心中保留。从上文的介绍可知，尽管在《民法总则》施行前，我国法律上没有针对心中保留的规则， 但无论是学理上还是司法实践均承认心中保留属于标准的意思表示瑕疵类型。但恰恰是心中保留这种意思表示不真实，意思表示也仅仅在相对人明知的情形才归于无效。这似乎不太符合意思表示真实的教义。 2. 错误。而关于错误，意思表示不真实= 法律行为欠缺有效性的公式依然不能百分之一百的成立。从常理上判断，在发生动机错误的情形，尽管表意人的表示行为与其效果意思一致，但毕竟与其更深层的意志不相一致。然而，围绕着动机发生错误的意思表示是否允许撤销，历来存在着争议。按照有力说， 在动机未表示出来且成为内容之一部分时，则不允许撤销，那么这就意味着明明表示行为与表意人的内在意志或者内心真意不一致，但法律行为却有可能依然有效。意思表示真实的教义在此又一次遭遇挫折。 至于表示错误，上述等式依然不见得总是成立的。首先，按照有力说，也并非只要构成要素的错误就一定可以撤销，错误撤销还必须兼顾相对人的信赖。只有在相对人对于表意人的错误有认识可能性的情形，才可以撤销。[26]其次，在表意人有重大过失的情形，表意人不可以撤销。 3. 欺诈。欺诈中主要的例外，是第三人欺诈。即便表意人受到欺诈，也并不是都能够获得救济的。针对第三人引起的欺诈，一般认为只有在相对人明知或者因重大过失不知的情形，表意人才可以撤销。 4. 胁迫。即便是对意思自由伤害最强烈的胁迫，也要求胁迫行为本身具有不法性。换言之，如果影响表意人决定自由的行为达不到超出社会通常观念的不法程度，不构成胁迫。 可见，即便是具有固定内涵的意思表示瑕疵制度，也有各自的要件，在要件不满足的情形下，即便表意人的意思不真实，法律行为的效力也不会遭遇挑战。 （二）对缔约过程的不当干涉 针对不当干涉表意人意思决定自由的行为，传统的法律行为法预备了欺诈、胁迫和乘人之危（暴利行为）三种救济制度，但对表意人意思决定自由的干涉绝不止于上述三种情形。例如，不当的劝诱、过失的误导等，对于这种程度的意思表示不真实，法律行为法采取了不干涉的立场。这显然也可以看作是对意思表示真实之教义的否定。 当然，对于意思表示过程中所受到的不当干涉，表意人于一定的情形可以通过缔约过失制度获得救济。当初德国判例法上所确立的缔约过失制度，就被定为确保实质的合同自由免受误导损害的救济手段。[27]可以说，缔约过失制度是德国法院对意思表示瑕疵制度之于合同自由的消极立场而为之法律续造。至少就我国法而言，尽管可以将缔约过失制度看作对意思表示真实之教义的一个积极回应，可在一定程度上弥补意思表示瑕疵制度所留下的巨大空白，但由于合同法将缔约过失责任限定为损害赔偿（《合同法》第42 条），因此这种弥补并不涉及法律行为（契约）的效力。这样的效果与法律行为的“有效性”相隔似有千里之遥。 （三）消费者契约法的意义 在有消费者契约法的立法例中，为了应对消费者与经营者在交涉能力上的不对称，往往会设计一套独特的意思表示瑕疵制度，以降低传统民法上法律行为法的门槛。日本消费者契约法上就规定有误认（日本消费者契约法第4 条第1 款、第2 款，相当于要件被缓和了的欺诈）、困惑（日本消费者契约法第4 条第3 款，相当于要件被缓和了的胁迫）两大类制度。如果意思表示真实的教义具有普世意义，通过立法创设误认和困惑制度的日本消费者契约法岂不成为多余？ （四）真实的程度 围绕意思表示真实之教义，无论是学界的讨论还是法院的理解，都暗含了一个前提 ：意思表示真实与否的问题，答案仅有是与非两种。然而，真实情况却是，表示行为对表意人内在意志或者内心真意的反应存在更多的情形，其实是一个程度的问题。 例如，错误撤销的前提，是表意人就意思表示的要素发生了错误，即发生了重大误解。这就意味着， 如果发生的是非要素错误，或者说非重大的误解，则意思表示有效，表意人只能甘受这种意思表示不太真实的结果。 再如，对于通过格式条款方式订立的合同，很难说接受格式条款方的表示行为——承诺，与其内在意志或者内心真意完全一致。正因为如此，针对格式条款才会分别就条款的提示说明、解释和内容之正当性设计出特别的制度来（《合同法》第39、41 和40 条）。如果奉行意思表示真实的教义，格式条款这样一种交易形态就不可能得到法律秩序的认可。 （五）他律性成分的不可避免性 如果严格要求表示与内在意志或者内心真意的一致性，那么关于意思表示的解释就应当尽最大可能探究当事人的真意，即采取意思主义的解释立场。然而，在意思表示的解释问题上，意思主义始终受到表示主义的牵制。这是因为，对于需要受领的意思表示，意思自治和信赖保护这两个原理同时具有妥当性，均需要服从最优化的命令。 其次，由于受到有限理性以及交易成本的客观限制，在作意思表示时，表意人显然不可能将所有的意思事无巨细地全部表示出来，无可避免地需要通过任意规范、交易习惯对意思表示进行填补。任意规范只是对常态下标准人意思的推定，不见得就一定符合所有表意人的真意。任意规范之所以具有填补当事人意思的资格，除了因为它是标准人之意思的推定外，更重要的，是对非标准人的一种意思强制。既然人都是各种共同体的成员，就不得不在一定程度上服从他律。有时，甚至还会通过补充性解释直接矫正意思表示的内容。法官在解释法律行为时，未必需要无限地探究表意人的真意。从这个意义上看， 意思自治，或者说法律行为的自由、契约自由，在本质上不过是一种制度性自由，意思在其中固然扮演重要的角色，但并非唯一。 五、结语从上文的分析可知，意思表示真实的规范，绝不是对一个真理的重复，它从根本上颠倒了法律行为制度的真实图景。意思表示不那么的真实，其实才是交易的常态，法律行为的实然。只有在法定的有限几种情形中，并且经过严格的要件筛选，法律秩序才会例外地否定意思表示的效力。意思表示不真实= 无效、可撤销这样的命题，仅仅在例外的情形才成立。 意思表示真实之教义的荒谬在于，在原本是多个原理（例如，交易安全的原理、信赖原理、实质自由的原理、给付均衡的原理、归责原理等）与意思原理共同具有正当性的前提下，因相互间之紧张关系而不得不就彼此掣肘的法律行为领域，完全无视其他原理的制衡作用，独尊意思原理，将其教义化、神圣化。 在制定《民法通则》的当初，我国经济社会尚处于计划经济一统天下的局面刚刚开始松动的时期， 在那个时刻，《民法通则》第55 条所确立的意思表示真实之规范，或许具有非凡的启蒙意义。然而，意思表示真实之规范经过大幅度的限缩解释后，其意义仍不过是对意思表示瑕疵制度的确认。可见，意思表示真实之规范的作用应当止步于启蒙。当下，我国的市场经济早已形成洋洋大观之势，法律行为法的制度、理论和实践日臻成熟，在这样的背景下，仍然以意思表示真实之规范统领法律行为法，不仅画蛇添足，而且还容易误导民众。不可否认，民法规范首先是裁判规范，但同时也兼具行为规范的性质，会指引民众的行动。一般民众看到该规范，绝不会像专业的民法学者那样作颠覆性的解释，如此一来，法官势必要做额外的说服工作，徒增司法的成本。此外，意思表示真实的教义还具有政治正确的煽动性， 混淆法科学生的视听，遗祸于法学教育。可见，与其针对该规范作颠覆性的解释，倒不如从根本上否定其正当性，以便实现拨乱反正的功效。 注释： [1]沈德咏主编 ：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017 年版，第960 页。 [2]参见李宇 ：《民法总则要义》，法律出版社2017 年版，第519 页。 [3]王利明主编 ：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017 年版，第320 页（冉克平执笔）。 [4]沈德咏主编 ：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017 年版，第960 页。 [5]梁慧星 ：《读条文 学民法》，人民法院出版社2014 年版，第27 页 ；陈甦主编 ：《民法总则评注（下册）》，法律出版社2017 年版， 第1030 页（韩世远执笔）。 [6]参见龙卫球、刘保玉主编 ：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017 年版，第506 页（王崎执笔）。此外， 王利明主编 ：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017 年版，第321 页（冉克平执笔）亦持相同观点，且该文献引用了［德］布洛克斯、瓦尔克 ：《德国民法总论（第33 版）》，张艳译，中国人民大学出版社2014 年版，第233-234 页。然而，有意思的是，原书中作者并未将意思表示不真实或者意思与内在意志的不一致称为意思表示瑕疵，原书中仅仅直接给出了德国民法典下意思表示瑕疵的类型。 [7]沈德咏主编 ：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（下）》，人民法院出版社，第960 页。 [8]王利明主编 ：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社2017 年版，第321 页（冉克平执笔）；李宇 ：《民法总则要义》，法律出版社2017 年版，第521 页。 [9]梁慧星 ：《读条文 学民法》，人民法院出版社2014 年版，第27 页 ；陈甦主编 ：《民法总则评注（下册）》，法律出版社2017 年版， 第1030 页（韩世远执笔）。 [10]李宇 ：《民法总则要义》，法律出版社2017 年版，第517 页。 [11]龙卫球、刘保玉主编 ：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017 年版，第506 页（王崎执笔）。 [12]关于戏谑行为，有观点主张其不过是意思表示错误的一种。参见纪海龙 ：《走下神坛的“意思”——论意思表示与风险归责》，载 《中外法学》2016 年第3 期。 [13]有力说质疑心中保留制度的独立性，认为可以通过意思表示的规范性解释来应对。参见纪海龙 ：《真意保留与意思表示解释规则》，载《法律科学》2018 年第3 期。 [14]谭万兴与雷广志等房屋确权纠纷案，深圳市中级人民法院（2007）深中法民五初字第209 号民事判决（【法宝引证码】CLI. C.1801033）。 [15]石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司等股权转让纠纷上诉案，最高人民法院（2013）民二终字第40 号民事判决（【法宝引证码】CLI.C.2227487）。 [16]中国民生银行股份有限公司南昌分行等与江西省地方有色金属材料有限公司等票据追索权纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民终41 号民事判决（【法宝引证码】CLI.C.10790461）。 [17]石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司等股权转让纠纷上诉案，最高人民法院（2013）民二终字第40 号民事判决（【法宝引证码】CLI.C.2227487）。 [18]日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案，最高人民法院（2015）民提字第74 号判决。 [19]珠海华润银行股份有限公司等诉江西省电力燃料有限公司合同纠纷再审案，最高人民法院（2017）最高法民再164 号民事判决（【法宝引证码】CLI.C.10781839）。将虚伪表示之法律行为认定为绝对无效的立场，似不正确。只要不涉及公共秩序，都应解释为相对无效。 [20]沈阳吉隆原物流有限公司诉古玉双等运输合同纠纷案，沈阳市于洪区人民法院（2013）于民三初字第01752 号民事判决书（【法宝引证码】CLI.C.5622704）。 [21]某甲银行股份有限公司武汉省直支行诉栾某等借款合同纠纷案，湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民商初字第00127 号民事判决书（【法宝引证码】CLI.C.6614319）。 [22]此外，在张生成与伍兵抵押合同纠纷上诉案中，一审苏州市吴江区人民法院（2003）吴民一初字第1089 号 ；二审（2004）苏州市 中级人民法院（2004）苏中民一终字第568 号的评析中，包括一审主审法官在内的法官均认为，此案中的出具承诺书的行为属于心中保留，因我国法无明文规定，故应当依据法理判断承诺书的效力。参见高为民、金美珍、陈静英 ：《利害关系人代位清偿后追偿权的正确行使》，载《人民司法》2008 年第6 期。 [23]绍兴经济开发区兴昌物资有限公司诉山西能源产业集团物资有限公司买卖合同纠纷案，绍兴市越城区人民法院（2009）绍越商初字第199 号民事判决（【法宝引证码】CLI.C.1624502）。 [24]苏永钦 ：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001 年第1 期。 [25]关于限制行为能力人所为之法律行为的效力问题，《民法通则》采取的是无效的立场（《民法通则》第58 条），但自合同法颁行起， 立场已经变为效力待定（《合同法》第47 条，《民法总则》第145 条）。 [26]［日］川島武宜 ：《民法総則》，有斐閣1965 年，第289 頁 ；幾代通 ：《民法総則》第2 版，青林書院1984 年，第273 頁。 [27]［德］卡拉里斯 ：《债务合同法的变化——即债务合同法的“具体化”趋势》，张双根译，载《中外法学》2001 年第1 期。 “民商辛说”栏目由辛正郁律师主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。 |
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