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第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。 【我之愚见】我之所以将这两个条文放在一起，是因为无论在大陆法里，还是英美法系里，二者存在着内在的逻辑关系。 意思自治是指行为人可以根据自己的意志实现司法关系变动的行为自由。[[1]]由此可见，在某种程度上，意思自治是自由的法理念在私法领域里的体现。 因而，无论是私法自治也罢，还是意思自治也罢，二者都是作为一种理念与原则被纳入到私法的体系之中，进而统领着整个私法领域的规则体系。 正如德国学者弗卢梅教授所言，私法自治指的是个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。而且，他还进一步认为私法自治也是一国的法律秩序的原则。[[2]] 由此可见，弗卢梅教授已经将私法自治从私法领域拿出来并将其放置在整个法律秩序之上。显然，意思自治原则比较具体但又并不失抽象的表达了私法自治在私法领域的内涵。 因而，在此争论私法自治原则与意思自治原则并无多少实质意义，而更多地区别于表达的需要。 而在日本学者山本敬三教授看来，私法自治是指个人可以通过自己的意思自由的形成法律关系的原则。这一认识与弗卢梅教授的观点并无二致。而且,山本敬三教授进一步认为，意思自治是特别强调“通过意思”侧面而形成法律关系的原则。[[3]] 承上所述，山本敬三教授将私法自治原则和意思自治原则都定义为形“成法律关系的的原则”，而意思自治原则是通过强调“通过意思”的侧面来表现法律关系的自治性的。显然，相比于私法自治原则（也同为民法基本理念之一），意思自治原则更有侧重点，更具体化一些。 那么，根据以上两位教授的论述，可以梳理这样的结论，也就是从私法自治到意思自治的两条路径： 1、作为法律秩序原则的私法自治→作为法律关系原则的意思自治； 2、作为法律关系原则的私法自治→作为“通过意思”侧面的自治。 如果将这两条路径相连接的话，我们就可以得到这样的链条：作为法律秩序原则的私法自治→作为法律关系原则的意思自治→作为“通过意思”表现的自治原则。换言之，相对于私法自治的理念而言，意思自治更加具体，更有所侧重。 在我国的《民法通则》与《合同法》里，一般认为，自愿原则与意思自治原则是一致的。尽管如此，但是意思自治是私法领域惯用的法律术语，而且意思自治十分贴切与准确地表达了其内在涵义。用意思自治原则的表述代替原来自愿原则的表述，现在看来，也几乎是学界的共识。 由梁慧星主持的《中国民法典总则编条文建议稿》第5条规定了意思自治原则。[[4]]就设制的法律条文而言，该建议条文实际上就是对意思自治原则的一种定义而已。而王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》第4条依然沿用了“自愿原则”的称谓。[[5]] 但是，在其立法理由认为该建议稿所称的自愿原则实际上是意思自治原则在我国民法中的立法表达。[[6]]这大概又是以坚持我国民法特色为理由而沿用自愿原则的称谓，却对意思自治原则这一约定俗成的法律术语弃而不用。 如果将称谓之争搁置一旁，就建议的法律条文而言，相对于梁稿，这一稿之中加入对“利益”的考量，更具有包容性与现实性。正如其立法理由中所解释的那样，虽然，法律没有将某种利益规定为某种权利，但是，只要这种利益并没有被法律所明确禁止，那么它就应当得到法律的保护。[[7]] 换言之，这一建议条文合理地将对“利益”进行保护的观念纳入了意思自治原则的范畴。这实质上用意思自治原则的方式表达了对“法无禁止即自由”的尊重。这一点值得借鉴。 此外，王稿中将“意志与利益”相并列，在某种程度上也比较契合两种一度相互对峙的权利理论的价值取向，即意志理论和利益理论。而且，将二者并列的做法也在某种程度上弥合二者的价值取向上的裂痕，将二者统一于意思自治原则之中。 而在这里，笔者也认为应当特别的强调，这里的“利益”应当被限定于“个人利益”。这里涉及到对于公法与私法划分的问题，其实，将民法定义为私法早已毋庸置疑，但是“私法公法化”或“公法私法化”使得公法与私法之间的界限日渐模糊。诸如“社会利益”、“公共利益”等这些体现公法的利益，却无一例外地纠缠着私法对于“个人利益”的保护。 事实上，如果以一贯制的坚持清晰地公私法的划分，就应当将对“社会利益”、“公共利益”等归入公法的保护范畴，而对“个人利益”归入私法的保护范畴。在我国现在的法治环境之中，尤其应当警惕“社会利益”、“公共利益”对于“个人利益”的侵蚀。因而公私法划分的意义之一大抵也体现于此。 综上所述，笔者倾向于王稿中对于意思自治原则的立法建议表述：“民事主体根据自己的意志与利益从事民事活动的自由，任何单位和个人不得非法干预。”应该说，意志自由是前提，利益抉择为内容，意志自由在某种程度上是通过利益的抉择实现的，换言之，在一定程度上，意志自由是以利益的抉择为依归的。 但是，意志自由与利益抉择在逻辑上都表现出了自足性，二者的区分主要体现在价值取向之内。因而，将二者放在同等重要的位置上，并且将二者统一于意思自治原则之下是比较妥当的。 [[1]]王利民著：《民法的精神构造：民法哲学的思考》，北京：法律出版社2010年版，第365页。 [[2]] [德]弗卢梅：《法律行为论》迟颖译，北京：法律出版社2013年版，第1页。 [[3]] [日]山本敬三：《民法讲义》解亘译，北京：北京大学出版社2004年版，第74页。 [[4]]“当事人依自己的意思决定民事权利义务关系的设立、变更和终止，任何组织和个人不得非法干预。”最近社科院发布的民法总则的建议稿也采用此表达。 [[5]]“民事主体根据自己的意志与利益从事民事活动，任何单位和个人不得非法干预。” |
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