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最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第24条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第26条的规定，赋予了非法转包和违法分包的实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张工程款的权利。但是，对于挂靠的实际施工人是否也可以适用上述两条司法解释，理论和实践中仍然存在显著争议，不同法院对此问题的裁判观点也不一致，甚至存在着类案不同判的现象。本文试从最高法院和地方法院的判决出发，对挂靠情形下实际施工人工程款请求权的路径作如下分析。 一、司法裁判的差异化 在当前的建设工程领域中，挂靠施工的现象并不少见，在出现工程款纠纷时，对于挂靠人是否有权向发包人主张工程款、挂靠人和发包人是什么样的法律关系等问题，司法实践中的认识并不统一。 1 . 挂靠人无权向发包人主张工程款 该观点的形成，主要是基于《建设工程司法解释（二）》第24条或《建设工程司法解释》第26条进行文义层面字面解释所得出。 在黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高人民法院认为：“在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。”［1］ 此份判决对《建设工程司法解释》第26条的评述认为，认定挂靠人不能跨越合同关系直接向发包人主张工程款，而只能严守合同相对性原则，向承包人（被挂靠人）主张工程款。 2 . 挂靠人有权向发包人主张工程款 在持挂靠人有权主张的观点中，又可以细分出三种基于不同理由的情形。 第一种观点：对《建设工程司法解释二》第24条或《建设工程司法解释》第26条作扩充解释。 在西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高人民法院认为：“关于原判决适用法律是否错误的问题。根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’据此，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。” 此份案例中，审理法院对《建设工程司法解释》第26条作出了扩充解释，认定挂靠人也有权直接向发包人主张在欠付工程价款范围内支付工程款。同时，《建设工程司法解释二》第24条和《建设工程司法解释》第26条的目的，在于保护农民工的基本生存利益，虽然该份文书没有具体论述，但是“此种狭义理解不符合该条文意旨”的表述也体现了目的解释的方法，而目的解释也是法院进行扩充的解释的原因和依据。 第二种观点：挂靠人可依不当得利返还请求权要求发包人支付工程款。 在大柴旦云天实业有限公司、郑国平建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高人民法院认为：“……本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。云天公司提出工程质量抗辩，但未能提交证据证明，亦未申请工程质量鉴定，视为该公司认可工程质量。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。”［3］ 由此判决可知，如果发包人明知实际施工人借用资质承揽工程的事实，则发包人和承包人（被挂靠人）和挂靠人之间签订的合同都归于无效，根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，挂靠人因施工成果无法返还而受损，发包人因接受挂靠人的施工成果而获利，但此获利因合同无效而失去了法律依据，构成不当得利，挂靠人和发包人之间产生不当得利之债。 根据《建设工程司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，在工程质量合格的前提下，挂靠人可以不当得利返还请求权要求发包人折价补偿，即要求发包人支付工程款。 第三种观点：认定挂靠人和发包人之间成立事实合同关系。 在高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，江苏省扬州市中级人民法院认为：“发包人公道房地产公司与挂靠人广缘公司之间成立建设工程施工合同关系。理由：挂靠协议与建设工程施工合同签订之时，公道房地产公司和华厦公司的法定代表人均为罗明玖，居世奎为项目的实际投资人，广缘公司为项目的实际施工人。因此，2007年7月4日《建设工程施工合同》之实质为，居世奎借用公道房地产公司名义投资开发，广缘公司借用华厦公司之名义施工建造，以规避法律法规对于房地产开发以及工程施工资质的相关强制性规定。在此情况下，公道房地产公司对于广缘公司挂靠华厦公司承揽工程的事实应系明知，对合同义务实际由广缘公司履行亦应明知。因华厦公司仅为名义上的合同相对方，关于其与广缘公司以及公道房地产公司之间的合同关系，可参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于委托人的介入权的规定，认定广缘公司已突破了其与华厦公司的内部约定，对外与公道房地产公司之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务。”［4］ 此判决认为发包人明知挂靠事实时，挂靠人已经突破了和被挂靠人之间的内部约定，对外直接与发包人成立事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人履行施工合同的义务，有权向发包人主张相应的工程款。 二、产生差异化裁判的原因分析 根据《建设工程司法解释》第1条第2款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的”，第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”结合上述规定可知，实际施工人的情形主要包括三种：非法转包、违法分包、挂靠。 《建设工程司法解释二》第24条对《建设工程司法解释》第26条第2款进行了完善，明确了法院案件审理中的两个应当：一是“应当追加”，即法院应当追加转包人和违法分包人为第三人，而不是可以追加；二是“应当查明”，即法院应当查明发包人欠付工程款的具体数额，避免笼统判决发包人在欠付工程款的范围内承担责任，导致执行难的问题。 然而，在挂靠人是否也可以突破合同相对性的问题上，《建设工程司法解释二》第24条延续了《建设工程司法解释》第26条第2款的规定，即仅规定了非法转包和违法分包两种情形下的实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，但都未明确挂靠的实际施工人是否也拥有此项权利。 在本文所举案例及司法实践中持不同观点的其他案例中，不同案例不同判决对于挂靠人作为实际施工人的身份均予以认可，但是，对挂靠人是否可以突破合同相对性的观点，则呈现出不一致的态度，进而也导致了结论不同的差异裁判。 三、挂靠人工程款请求权的途径 最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第6条关于建设工程合同纠纷案件的审理问题中指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。” 上述论述表明，最高法院对实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的态度是从严的。进一步讲，即便是《建设工程司法解释》第26条或《建设工程司法解释二》第24条明确规定的非法转包和违法分包的实际施工人，也不能无限制地突破合同相对性而直接起诉发包人，两条司法解释的适用对象应限于为工程施工提供劳务的农民工，即只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以扩大发包人责任范围。 随着《保障农民工工资支付条例》的实行，农民工的利益有了更多更有效的途径进行保障，并且相对于非法转包和违法分包，挂靠人主动借用他人资质而承揽工程，其过错程度相对更大。因此，笔者认为原则上应严守合同相对性，不给予挂靠人《建设工程司法解释二》第24条和《建设工程司法解释》第26条所规定的特殊诉权。 对于挂靠人工程款请求权的问题，本文比较认同高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中的“可参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于委托人的介入权的规定”的观点［5］，虽然挂靠行为属于借名行为，《合同法》第402条是关于代理行为的规定，但是借名行为在法律结构和法律效果上与代理行为类似，故完全可以参照代理行为的相关规定对挂靠借名行为进行规范，即应进一步查明发包人对挂靠行为是否知情来作出区别认定。 1 . 发包人对挂靠行为不知情 发包人在签订建设工程施工合同时或者施工过程中对挂靠事实不知情，发包人在主观上只认可与承包人之间的合同关系，或者发包人只愿意与承包人订立合同关系的，则应当优先保护善意发包人的利益，挂靠人、承包人（挂靠人）和发包人之间应当严格按照合同相对性原则依序主张权利和义务。 情形一：如果发包人未按约向承包人支付工程款，只能由承包人以自己的名义向发包人主张工程款，挂靠人向承包人主张。 情形二：如果发包人按约向承包人支付工程款，但是承包人在扣留挂靠管理费后没有转交给挂靠人，挂靠人只能向承包人主张工程款。 情形三：如果发包人未按约向承包人支付工程款，而承包人又怠于向发包人主张债权时，根据《建设工程司法解释（二）》第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”在符合《合同法》第73条的前提下，如果不以发包人为被告就难以保障为工程施工提供劳务的农民工的合法权益，此时应扩大发包人的责任范围，即挂靠人可以自己的名义对发包人提起代位权诉讼。 根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告”正是明确了这一点。 2 . 发包人对挂靠行为明知甚至是故意追求的 发包人在签订建设工程施工合同时或者施工过程中对于挂靠事实是知情的，或者因为和挂靠人之间存在经济利益等关系，为掩盖挂靠人资质不符的事实，有意规避法律法规的强制性规定，故意或者放任挂靠行为的发生，也就是说，发包人与挂靠人、承包人之间作出通谋的虚假意思表示，真正的建设工程施工合同关系的意思表示是在发包人和挂靠人之间成立，而承包人（被挂靠人）仅仅是发包人和挂靠人之间建立意思表示的中介。 此时，可以参照《合同法》第402条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，认定挂靠人已经突破了和承包人（被挂靠人）之间的内部约定，对外和发包人之间直接成立建设工程施工合同关系，由挂靠人履行施工合同约定的义务，由发包人向挂靠人支付相应的工程款。 ［1］（2018）最高法民终611号。 ［2］（2019）最高法民申652号。 ［3］（2019）最高法民终353号。 ［4］（2015）扬民终字第002139号。 ［5］（2015）扬民终字第002139号。 杨彦波 中建三局 |
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