 《民法典》新增条文之二：定作人的侵权损害赔偿责任 本条是民法典新增条文，系吸收最高人民法院人身损害赔偿司法解释第10条的经验制定。 一、立法背景 2003年12月26日公布的法释（2003）20号人身损害赔偿司法解释第10条，对定作人选任、定作及指示过失造成承揽人在承揽活动中致人损害的，规定定作人应当承担相应的赔偿责任。这一规定是借鉴日本民法典第716条和我国台湾地区民法典第189条规定。其法理依据在于传统民法区别雇佣关系和承揽关系。雇佣系一方使用另一方劳动的合同，承揽则系一方为另一方提供工作成果的合同。雇佣因从事的是雇主的业务，雇员在执行职务中致人损害由雇主承担替代责任，体现利益之所归，则责任之所属的权责一致的思想；承揽人在履行承揽合同过程中致人损害或造成自身损害，系其自主业务过程中所生损害，与合同相对人即定作人无关，按照自己责任原则，应当自负其责。但是，实践中有定作人基于成本考虑选任没有资质或者没有相应资质的承揽人，并因此而发生安全生产事故致人损害的情形或者造成自身损害的情形；或者定作人干预承揽人的承揽工作，对承揽作出不当指示等，与损害结果发生具有相当因果关系的，作为承揽人自己责任规则的例外，由定作人承担相应的过错责任。又如我国农村拆房、建房，业主常常将工程发包给个人包工头，包工头自己找一批油漆工、木工、泥瓦匠就进行相应作业。施工中发生工伤事故或者造成侵权人身损害，包工头往往没有赔偿能力，甚至有的一逃了之。依据承揽规则，受害人不能向发包人请求赔偿，由此导致受害人不能获得赔偿的情形多发多见，成为审判实践中需要予以解决的重大问题。为了因应审判实践中的需要，最高人民法院既借鉴比较法上的经验，同时也根据《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，在人身损害赔偿司法解释的第10条作出上述规定。实质上，该规定是基于问题导向为解决中国社会特有的问题制定的规范。此次民法典编纂吸收这一规定，代表了立法对司法解释成功经验的肯定，说明了它的实践效果和正义价值。（延伸阅读：韩世远：民法典草案合同编中的颠覆性亮点） 二、比较法上的经验 比较法上，关于承揽过程中致人损害，定作人因过错应当负责的规定，只有《日本民法典》和我国台湾地区“民法”作出规定。但追根溯源，我国台湾地区“民法”第189条规定系仿自《日本民法典》第716条，而《日本民法典》此项规定则是来自英美上雇佣人对受雇人及对独立合同工责任的规定。 （一）英美法上的规定 英美普通法上，受雇人于执行职务范围内对他人为侵权行为时，雇主应负损害赔偿责任，称为“vicarious liability”(代负责任或替代责任)。此项责任为严格责任（Strict, no-fault liability)，不以雇佣人对受雇人有选任或者监督的过失为要件。其理由是雇佣人从使用他人劳务中受益，依据利益与风险一致的原则，享受利益者，亦应负其责任，方符合公平原则。同时，雇主较具资力，能够使受害人获得及时有效的赔偿，而其自身的无过错责任风险可以预先通过保险机制和价格机制向社会分散；从事企业经营的雇主，还可以通过有效的劳动组织和监督，以减少意外的发生。 但上述vicarious liability的成立，须雇主与雇员之间建立雇佣关系。行为人如果是独立合同工（independent contractor）时，系自主从事业务（如出租车司机、建筑商等），其于从事业务过程中致人损害，雇用人不负vicarious liability。理由是独立合同工从事的是自己的事业，而雇员从事的是雇主的事业；独立合同工依自己的意思独立从事工作，而雇员则无论工作时间、地点、工作任务、方式，均得服从雇主的安排、指示和劳动纪律。因此独立合同工对自己事业的风险最能预防，也最能将其吸收内化于自己的营业成本。 但上述一般规则，并不排除雇用人如因自己过失导致损害应负的赔偿责任。例如因过失将工作交与不能胜任之人；知悉工作具有侵害性而未为必要注意或指示；指示独立合同工为不法行为或者从事必然侵害他人的行为（如指令非法强拆等）。 （二）日本立法和我国台湾地区“民法”的规定 《日本民法典》第716条规定：“定作人对于承揽人就其工作加于他人的损害，不负赔偿责任，但是，定作人对定作或指示有过失时，不在此限”。 我国台湾地区“民法”第189条规定：“承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人权利者，定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或指示有过失者，不在此限。” 通说认为，无论日本还是台湾地区的上述法律规定，均可根据过错责任的一般条款作为请求权基础（日本民法典第709条规定、台湾地区“民法”第184条前段规定），并无明文规定之必要，故均属注意规定而已。 当然，也有观点认为，日本民法和我国台湾地区民法雇主责任均效法《德国民法典》的规定，采取过错推定原则，所以雇主须就其对雇员的选任和指示没有过错承担举证责任；而在承揽情形，雇佣人的过错须由承揽人负责举证，所以，上述条文关于定作人过错责任的规定，仍然具有独立存在的意义。 另有观点主张，日本和台湾地区法律上述规定虽属注意规定，但亦有其规范意旨： 综据上述，英美法中的雇佣人（employer）兼指雇佣关系中的雇主（相对方为employee即雇员或者受雇人）和承揽关系中的定作人（相对方为independent contractor即独立合同工或者独立契约者），因此，需要对两种关系中的责任承担作出区分。大陆法系在法律关系上雇佣关系和承揽关系理论上的区分是较为清晰的。承揽人非定作人的雇员，故定作人无须就承揽人的行为负责。如果定作人有选任过失或者指示过失，通常可依一般侵权行为的请求权基础主张权利，本无专门立法做出特别规定的必要，故理论上均认为日本和台湾法上定作人责任的规定系属“注意性”规定。这与我国相应规范在立法目的和必要性上是存在差别的。 三、规范内容 本条规定包含三个方面的内容： （一）定作人的免责规定 本条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担赔偿责任。”据此，定作人对承揽人的侵权行为或者工伤损害，原则上不负赔偿责任。确立这一原则，与雇用合同和承揽合同的性质有关。一般认为，两者存在如下区别： 当然，实践中两者的区别有时比较模糊，有的雇员在实际工作中也有相对独立性和工作自主性；有的定作人则可能较多介入承揽工作并作出具体指示等。为区别两者，实务中总结了以下一些判断标准： 通常，对上述标准应当结合起来进行判断，以定其法律关系性质。从雇佣和承揽关系的性质不难看出，承揽人完成承揽事项，是其营业或者事业范围内独立自主的工作，原则上不受定作人的指示监督，由此发生的侵权行为，当然与定作人无关。如同英美法上的独立合同工须自行承担侵权责任，理由亦在于此。 （二）定作人的过错侵权责任 根据本条规定，定作人的过错责任是指定作人对定作、指示或者选任有过错所应承担的侵权责任。其构成要件如下： 1. 须基于承揽合同法律关系 根据《民法典》第770条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《民法典》合同编第18章“建设工程合同”，属于承揽合同的特别规定（见该章第808条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”）。为他方完成工作成果的为承揽人，接受工作成果的为定作人。 2. 承揽人在完成工作过程中造成他人或者自己损害 该要件包括两个方面： 第一，在承揽过程中侵害他人合法权益造成他人损害。关于此点，存在一项争议:即承揽过程中侵害第三人权益是否需要承揽人有过错？有客观说与主观说：主观说要求定作人责任的成立，必须承揽人故意或者过失侵害他人权利，亦即承揽人本身行为构成侵权，定作人始有责任可言；客观说认为，只需承揽人的行为客观上造成第三人权益损害即为已足。比较法上的通说（日本通说及英美实务）均不以承揽人有故意或过失为要件。我国实务中采客观说。 第二，在承揽过程中造成承揽人自身损害。此即承揽活动中发生了工伤。该项规定为日本和我国台湾地区法律规定所无，因此，我国学者从比较法的角度对此提出了质疑，认为在定作人的指示过失责任中增加定作人的工伤事故责任（即造成自己损害）的规则是否妥当，值得进一步斟酌。我们认为，此种情形的责任承担与定作人过失造成第三人损害的责任在本质上并无不同，皆为定作人过错，皆因此造成损害（承揽人或第三人，无区别意义），皆存在因果关系，衡诸侵权责任的一般条款亦应承担责任。 3. 须定作人对定作、指示和选任有过错 台湾学者认为，定作系定作人指定完成的工作（如兴建屋顶花园），解释上应包括承揽人的选定。指示系针对工作执行而言（如设计内容、工作时间等）。定作或指示具有过失，定作人即须负责，不以二者兼具为必要。例如，定作人定作高层建筑物时，该工程之挖土施工足以动摇损坏邻地房屋，为一般人皆知之事。从而定作人委托建筑师设计及交付承揽人施工时，均应注意建筑师及承揽人之能力，并应注意工程之进行安全，以免加害于邻地，如怠于此注意即为定作或指示有过失。 最高人民法院在制定人身损害赔偿司法解释时，将选任过失从定作过错中分离出来，与定作、指示过错相并列，是从审判实务出发的特色规定。在司法解释向社会公布征求意见时，有人即在网上发表意见提出：“企业将某工程（例如，建筑承包工程）承包给没有营业执照的自然人，该自然人在社会上招工，或者该自然人将工程再转包给某自然人，某自然人再组织工人施工，这时工人在工作受到伤害，应当由企业对受到伤害者承担工伤责任，还是由直接雇佣该人的雇主承担赔偿责任，这一问题应当有所规定。本人认为……，企业违反规定将工程承包给不具有资格的承包人，该企业对受到伤害的人员承担工伤责任。该企业可依据合同向承包人追偿民事责任。”这类意见说明在我国的审判实务中，突出的问题是选任过错问题，如果不明确加以规定，可能导致解释适用上的困难。因为依据文义，定作过错是否包括选任过错并不明确。例如对本法规定定作人选任不当应承担责任，就有学者对此提出质疑，认为定作人选任承揽人有过失要承担责任是否合适，需要进一步斟酌。实际上英美法上雇佣人对于受雇的独立契约当事人，也有就自己选任指示过失负责的基本原则。 上述我国台湾地区学者的观点也指出，定作解释上包括承揽人的选任，故定作过错当然包括对承揽人的选任过错。人身损害赔偿司法解释系根据问题导向就我国审判实践中的问题独立作出规定，并未参考英美法原理，但其精神与英美法原理暗合，可见不同法系之间的法理亦具有共性。《日本民法典》第716条和我国台湾地区民法典第189条规定系源自英美法关于独立契约当事人的原理，但未将选任过错从定作过错中分离出来，导致文义上易引致误会，故执之以为据质疑司法解释及民法典关于定作人就其选任过失须对承揽人之侵权行为负责之规定，尚非正本清源之论。应当说，司法解释和民法典的规定不但有比较法解释的依据，而且属于问题导向的特色规定。 不仅如此，人身损害赔偿司法解释第11条第2款，还将上述定作人的过错责任作了进一步细化规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该规定对选任过错在雇员工伤领域作了进一步延伸细化的规定，也是对前述网上征求意见时社会各界意见的回应。因此，定作人责任在日本法律和我国台湾地区法律规定中均被认为是“注意”规定，但在我国法律上具有完全不同的实践价值和理论意义，是有中国特色的规定和制度。 4. 须损害与定作人的过错有因果关系 |
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