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关于股权代持协议的法律效力问题，我们曾撰文分析（参见《违反监管规则的股权代持协议之法律效力问题》）：股权代持约定系真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，原则上认定有效；但特殊情形下（如上市公司的股权代持、保险公司的股权代持）可能损害社会公共利益或违背公序良俗的，应当认定无效。但对股权代持协议被法院认定无效后，具体的股权归属、收益分配等法律后果问题并未展开论述。本文拟做进一步分析。3、代持所产生的投资收益应根据双方投资收益的贡献程度、投资风险的交易安排等具体情况，依据公平原则合理分配。（一）华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷案[最高人民法院（2002）民四终字第30号]华懋金融服务公司是一家香港金融机构，为规避《关于向金融机构投资入股的暂行规定》（银发〔1994〕186号）关于外资、中外合资金融机构和企业均不得向中资金融机构投资的规定，其于1995年委托中国中小企业投资公司代持民生银行股权。2012年最高院审理本案时，《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》（银监〔2003〕6号）已经开始有条件允许境外金融机构投资中资金融机构，但仍然规定必须经银监会批准。（2）若被认定无效，股权归谁所有？持股投资收益归如何分配？最高院认为，案涉代持行为违反了内陆金融管理制度的强制性规定，协议双方正是为了规避法律规定，采取“委托投资”的方式使得某金融服务公司的投资行为表面上合法化，双方的行为属于“以合法形式掩盖非法目的”，相应代持协议应认定为无效。需要注意的是，随着中国银行业对外开放的推进，《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》已于2018年8月废止，就此，该上述裁判要旨也存在随着监管环境变化而变化的可能。本案中最高院在认定代持协议无效后，依据《合同法》第五十八条之规定，认定名义股东享有民生银行股权，但认购股份的本金应当返还给委托人。虽然合同无效，但并未给双方当事人造成实际损失，相反，中小企业公司成为民生银行的合法股东后，因股份价值增值、享受增送股和分配红利而获得利益。虽然该部分增值利益系基于股东身份所产生，并且本案双方之间的委托关系被确认无效，但是，合同无效的法律后果只是依法对于委托关系的内容亦即双方关于由华懋公司享有民生银行股东地位和权利的约定不予认可，而当时认购股份的资金确由华懋公司所支付的事实是客现存在的，华懋公司的实际出资行为与该部分利益的产生具有客观实在的关联。根据公平原则和合同法的基本精神，关于因投资行为产生的收益应当由名义股东按诉争股份市值及其全部红利之和的百分之四十向委托人予以补偿。（二） 杨金国、林金坤股权转让纠纷案[最高人民法院（2017）最高法民申2454号]2010年10月25日，杨金国在常州亚玛顿股份有限公司上市前与林金坤签订《委托投资协议书》一份，约定：林金坤受杨金国委托，将杨金国以现金方式出资的人民币1200万元，以林金坤名义投资并持有亚玛顿公司总股本1%（即1200万股）的股权，以谋求在亚玛顿公司投资所实现的资本增值，投资收到的投资本金和收益均归杨金国所有，收益的20%支付给林金坤作为代持服务费用。2011年10月，亚玛顿公司正式在A股市场公开发行股票。后杨金国与林金坤因协议履行产生纠纷，杨金国诉至法院，要求确认林金坤名下的1200万股亚玛顿公司股票及相应红利为其所有并返回2011年至2013年的股票分红，并请求判令林金坤、亚玛顿公司为其办理变更股东等相关手续。（2）若被认定无效，股权归谁所有？持股期间的股票红利归谁所有？最高人民法院再审作出（2017）最高法民申2454号民事裁定，认为双方签订的《委托投资协议书》的效力应根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。《中华人民共和国证券法》《上市公司信息披露管理办法》等法律法规规定上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案当中，上市公司的系列规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在。故最高法在本案发回重审的裁定中明确作出定性，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。关于杨某某请求股权过户的主张能否得到支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于诉争《委托投资协议书》及《协议书》应认定为无效，而本案中杨某某系依据协议有效主张其股权归属，原审判决亦判定协议有效并履行，由此需向杨某某作出释明后征询其诉求意愿。并且，本案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效，但这并不意味着否认杨某某与林某某之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实；同样，也不意味着否认林某某依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认林某某与亚玛顿公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。据此，因本案双方协议虽认定为无效,但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故杨某某要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但杨某某可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。（三）杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案[上海金融法院（2018）沪74民初585号]杉浦立身系日本籍人士，与龚茵系朋友关系。2005年3月初，龚茵向杉浦立身推荐投资机会，称可由杉浦立身出资购买A公司股份。2005年5月18日，龚茵与案外人张金富签订《股权转让协议》，约定张金富将持有的A公司股份转让给龚茵。2005年8月23日，双方签订《股份认购与托管协议》，合同载明：龚茵持有A公司的股份88万股，杉浦立身欲认购全部，并认购后委托龚茵管理；龚茵对外以自己名义参加股东大会，行使股东权利，在国家有关法律法规许可的范围内，根据杉浦立身的指示处分股份，并将处分该股份的收益及时全部交付给杉浦立身；关于股东权益的情况，龚茵应当在合理的期限内通知杉浦立身，征询其意见并据此处理有关事宜。2005年9月8日，龚茵向张金富转账1,408,000元。2005年9月9日，上海股权托管中心出具《股权过户凭单》，显示A公司88万股股份过户至龚茵名下。2017年4月21日，A公司在上海证券交易所首次公开发行股票并上市。法院认为，系争《股份认购与托管协议》虽然从形式上看包括股份认购和股份托管两部分内容，但两者紧密相关、不可分割，交易安排实质构成了系争股份隐名代持。本案中，A公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。系争《股份认购与托管协议》因涉及发行人股份隐名代持而无效，根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益，亦即优先恢复到合同订立前的财产状态，不能恢复原状的则应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配。按照上述原则，本案中，首先，系争A公司股份应归龚茵所有，龚茵作为A公司股东围绕公司上市及其运营所实施的一系列行为有效；其次，本案中不存在投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损而应适用过错赔偿的情形，故杉浦立身向龚茵支付的投资款3,836,800元应予返还；再次，系争A公司股份的收益，包括因分红以及上市而发生的大幅增值，并非合同订立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，显然不属于恢复原状之适用情形，如何分配应由双方当事人协商确定，协商不成的应当适用公平原则合理分配。股份投资是以获得股份收益为目的并伴随投资风险的行为，在适用公平原则时应当着重考虑以下两方面的因素：一是对投资收益的贡献程度，即考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本，按照“谁投资、谁收益”原则，将收益主要分配给承担了投资成本的一方；二是对投资风险的交易安排，即考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果，按照“收益与风险相一致”原则，将收益主要分配给承担了投资风险的一方。综合本案情况……，杉浦立身应当获得投资收益的70%，龚茵应当获得投资收益的30%。案件审理中，龚茵表示无力筹措资金，申请将系争A公司股份进行拍卖、变卖，就所得款项减除成本后在双方当事人之间进行分配。杉浦立身对此予以同意。本院认为，此为双方当事人就系争股份处置方式并由此确定可分配之股份收益范围达成一致，属于依法处分自身权利的行为，不违反法律法规的禁止性规定，可予支持。在股权代持纠纷中，被法院认定为无效的案件屈指可数，对代持无效的法律后果做精细判决的更是少之又少。然而，仅有的几个案例展现的裁判规则却是非常一致，基本沿袭了本文案例一的说理和裁判思路。首先，股权代持被认定无效，股权归名义股东所有。《合同法》第58条规定了合同被认定无效后的处理，即：（1）因该合同取得的财产，应当予以返还；（2）不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；（3）有过错的一方应当赔偿损失。这三条处理规则中，显然无法适用第3条。就前两条而言，也未明确说明股权代持无效情形下的股权是属于“因该合同取得的财产”还是“不能返还/没有必要返还”的财产。因此股权代持无效情形下的股权归属问题并未在《合同法》中做出直接规定，而是需要进行法律解释。然而本文三个案例都直接认定股权归名义股东所有，却并未进行充分的说理和解释。在学理上，认定股权代持无效情形下股权归名义股东所有，是为了维护商事交易的效率与安全及对善意交易对手方的保护。比如案例三中，为了让龚茵作为A公司股东期间，围绕公司上市及其运营所实施的一系列行为有效，不损害这些交易中善意交易对手方的权利、维护整个市场交易的正常运行，只能将股权代持无效情形下股权判决归名义股东所有。案例二的说理部分，也有提及“本案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效，但这并不意味着……否认林某某依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认林某某与亚玛顿公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力”。就《合同法》第58条的法条适用看，名义股东因股权代持协议履行而取得的股权，在字面意思上似乎属于“因该合同取得的财产”。但追究背后的立法原意，《合同法》第58条“因该合同取得的财产，应当予以返还”规则中，“因该合同取得的财产”应指“因该合同从交易对手方取得的财产”，而非“因该合同新增的财产”。因股权代持协议履行而取得的股权显然属于“因该合同新增的财产”，不存在“返还”的适用余地。所以案例二中法院认为，股权代持无效情形下的股权，属于“不能返还或者没有必要返还的”财产。案例三中法院的说理（针对投资收益分配问题的说理、而非针对股权归属问题的说理）也认为，合同履行之后新增的利益（非合同订立前的原有利益），不属于恢复原状之适用情形。其次，认购股份的投资款应当返还给委托人。其依据为《合同法》第58条的规定“因该合同取得的财产，应当予以返还”。第三，代持所产生的投资收益应根据双方投资收益的贡献程度、投资风险的交易安排等具体情况，依据公平原则合理分配。案例一根据公平原则和合同法的基本精神，将投资收益（股份市值+全部红利）在名义股东与实际投资人之间按六四分配。案例二中发回重审裁定中明确，双方协议认定为无效后，需根据进一步查明的事实，就委托投资利益结合双方过错以及贡献大小等情况进行公平与合理的分割（具体的责任划分还有待重审判决明确）。案例三则进一步明确适用公平原则时应当着重考虑以下两方面的因素：一是对投资收益的贡献程度，二是对投资风险的交易安排。并在名义股东与实际投资人之间按三七分配。以上为现有法院的裁判规则，处理思路一以贯之，没有分歧。但在学理上，这种股权代持无效后的处置方式，却有着天然缺陷：首先，名义股东可能没有现金补偿能力，最终只能通过股权拍卖、变卖来分配变现款。案例三的一个细节值得注意，在案件审理中，名义股东表示无力筹措资金，申请将系争A公司股份进行拍卖、变卖，就所得款项减除成本后在双方当事人之间进行分配。实际投资人对此予以同意。法院认为此为双方的权利自由处分，予以认可。这种对股份进行拍卖、变卖的处理，貌似皆大欢喜：名义股东无须出任何一分钱，就得到了三成的股权变现款及红利；实际出资人不但拿回了投资款，而且不用出额外的任何一分钱，就得到了七成的股权变现款及红利。但实际上的效果，约等于将名义股东持有的股权进行了三七分。换言之，前述三条处理规则中的第一条“股权代持被认定无效，股权归名义股东所有”被变相改变了。其次，这种处置方法看似平衡了代持各方利益，解决了违规股权归属的难题，但却违背了股权代持的监管主旨。同样是违规进行股权交易的当事人，都有着违背监管规范的主观恶性，判决结果却是一方获得有利结果，一方承担不利后果？这样处理无疑不能对违规交易人形成有效震慑，也有损司法公正。司法审判在考虑股权代持是否发生公司法效果时考虑到其违反了行政监管相关规定，并据此否认股权代持的公司法效力，但在考虑违规股权归属时，却忽略了监管的立法目的而承认当事人违规进行股权代持行为造成的形式结果。这样处理的后果可能使生效民事判决确认的违规股权的归属与行政监管结果发生冲突，比如银行、保险公司的股权管理办法都明确禁止股权代持，并排除了股权代持人和实际出资人的股东资格，即无论是实际出资人还是名义代持人，都不能再享有股东资格。更为关键的是，这种处置方法不可避免的出现各交易方通过其违规行为获益的现象：即无论名义股东还是实际出资人实施的都是违规行为，凭什么他们可以据此获取收益？法院为何不将代持收益作为非法所得呢？这个理论争议不容易回答。有学者提出，可以类推适用《合同法》第59条的规定（违反《合同法》第52条第2项的，即当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，取得的财产可收归国家所有或者返还集体、第三人）。但这种类推存在两个解释论困境：一是对于违反《合同法》第52条其它项致使合同无效情形下取得财产的归属并无规定，凭什么可以类推适用？二是新出台的《民法典》干脆将《合同法》第59条整条删去了！这不得不让人怀疑，股权代持无效情形下剥夺名义股东、实际投资人的股权，并没收股份增值及分红，是否还有法条依据？ 因此，上述理论缺陷并非股权代持问题或公司法问题，而是一个合同法、民法典问题。需要从合同解除制度的完善入手，从根源上进行解决。毕竟纠纷当事人关注的可不是“合同/法律行为是否有效”这样的法律问题，而是“具体利益如何分配”这样的现实利益分配问题。而恰恰是排在法律问题之后的现实利益分配问题，立法者语焉不详。
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