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在拟作出的行政处罚属于听证范围的，听证告知应何时作出？第一种观点是在案件终结、提交法制核审、并经领导集体会办后作出；第二种观点是听证属于调查取证阶段程序，应该在案件终结前作出。 第一种观点应该属于基层执法人员一线普遍采用，或者也可以说是得到大多数执法机关认可和要求的做法；第二种做法现实中不常见，原因有很多。那么究竟哪种观点符合《行政处罚法》的立法本意？笔者通过细细研读《行政处罚法》体系结构后，赞同第二种做法，理由如下：从该法法律体系结构看，听证程序从属于一般程序，系一般程序调查阶段中的一种特别程序，是一种调查取证手段，告知时机应在调查终结前《行政处罚法》第42条第1款：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织。这是规定在第5章《听证程序》里第3节的。之所以独立成一节，这是立法技术而非立法价值取向上的问题，听证程序是位于一般程序之内的一个特别程序，是在调查阶段进行的，是需要在一定条件下成就的程序，且易受当事人的放弃而无法启动。《行政处罚法》第42条第1款第（6）项：举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。从本条的规定可以明确：一是听证程序属于调查阶段的一个特别程序，而并非是在案件调查终结后的程序，更是一种调查取证手段；二是听证权包含有申辩权、质证权，而质证是以阅卷权为前提的。陈述权、申辩权是个人进行的辩解，法律并未规定有阅卷权。在听证时是调查人员提出证据由当事人质证，只有经过质证的证据才能被采信，未经质证的证据不能成为定案的证据。《行政处罚法》第5章第3节《听证程序》中第43条：听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。该法第38条第1款：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定。第2款：对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。第3款：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。这里法律对每个环节实施，事实上都有明确的规定，结合第38条，该法对听证权告知以及听证举行前后的规定程序是：立案调查→调查人员认为当事人涉嫌违法的行为可能会受到符合听证条件范围的处罚→告知当事人听证权→法制举行听证→调查人员调查终结→经法制审核→报行政机关负责人对调查结果进行审查批准。因此，听证程序当然的属于一般程序中案件调查阶段的程序，而非案件调查终结后甚至于行政机关已经经领导集体会办案件后才履行的告知程序。从北京市新修订的规章的规定来看，行政处罚听证权告知时机就在案件调查终结前《北京市行政处罚听证程序实施办法》（2018年修改）修改前：第5条第1款：行政机关在案件调查终结后，经行政机关负责人对调查结果进行审查，拟做出本办法第二条规定的行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。第二款：向当事人告知听证权利时，应当送达听证告知书。听证告知书应当载明认定当事人违法的基本事实和拟作出的行政处罚。修改后：第2条第1款：经立案调查，当事人涉嫌违法的行为可能面临责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的，行政机关（含经依法授权或者受委托的行政执法组织，下同）应当在案件调查终结前告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求举行听证的，依照行政处罚法和本办法执行。 第5条第1款：行政机关依据本办法第二条第一款规定向当事人告知听证权利时，应当送达听证告知书。听证告知书应当载明当事人有要求听证的权利，行政机关已掌握的基本事实和相关证据，以及当事人可能面临行政处罚的依据、种类和幅度。修改后明确了：一是应当制作并送达听证告知书；二是听证告知书的送达时机应当在案件调查终结前告知当事人有要求举行听证的权利，改变了原规定的行政机关在案件调查终结后；三是明确了听证属于案件事实调查的一种。从部分高级法院的判决来看，明确将听证作为一种调查取证的手段，那么听证权告知必然在案件调查终结前上海市高级人民法院《杭州金某印花有限公司与中华人民共和国上海吴淞海关处罚决定上诉案》（2016）沪行终641号，该院对于听证在行政处罚程序中的功能为：法律规定听证的目的就在于要求行政机关充分听取当事人的意见，确保全面、客观、公正地调查取证，从而维护当事人的合法权益，保证行政处罚权的正确行使。进行听证本身就是案件事实调查的一个环节，是一种特殊调查处理程序。通过听证，查证当事人主张的事实、理由；通过当事人质证可以查证调查人员收集的证据是否成立，对当事人不予认可或者证据存疑的，则需要再进行必要的调查核实，因此，听证权的告知理应在案件终结前做出，而不是在案件终结领导集体会办决定后再告知。目前在行政执法一线，为了实现行政效率优先，往往采用的就是本文开头提及的第一种观点做法，有些行政机关甚至直接将听证权告知和陈述权、申辩权告知揉合在一起，表面上看既符合法律规定该告知的告知了；又省事提高了工作效率，殊不知这一做法违反了法律规定的程序，为行政败诉埋下了隐患。法律本身不会强人所难，执行法律更需要在满足立法本意的前提下进行灵活理解和适用。唯有如此，行政处罚法才能有效的发挥法律规范保障和监督行政机关有效实施行政管理；保护公民、法人或者其他组织合法权益的作用，而不至于将遵守法律演变成为一种束缚。就听证权告知时间节点而言，法律本身并未制造矛盾，问题在于有些执法机关把其性质、内容和作出时机混为一谈，将听证本质上属于调查取证程序这一属性，沦为了为了履行程序而走程序的形式主义，进而被执法人员认为成为一种束缚或者多余，这不能不让人遗憾。（江苏哲睿律师事务所 王凤阳 江苏省盐南高新技术开发区市场监督管理局 纪晔）
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