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卖假烟是非常普遍的现象，是利润非常高的行为，同时也是风险极高的行为，随时可能锒铛入狱，被刑事拘留、逮捕乃至判决入狱，并处巨额的罚金。
例如，在黄某涉嫌卖假烟案件中，涉案的假烟被鉴定出来的金额是400多万元，黄某作为从犯，依然被判处有期徒刑十一年，并处罚金300万元人民币。实际上，他不是老板，所获利益不到6万元。 获利不到6万元，被判处有期徒刑十一年，罚金300万元，法院的裁判确实非常严厉，非常任性。 本文来详细解释一下，卖假烟行为所可能涉及的刑事犯罪风险，以及此类案件控辩双方焦点，分析卖假烟案件影响犯罪嫌疑人、被告人坐牢几年的关键因素，究竟是哪些？ 一、卖假烟行为涉及的罪名和量刑标准 卖假烟的行为，涉及的罪名主要有三个，生产销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。这三个罪名轻重有别。 （一）生产销售伪劣产品罪，非常严厉的罪名 根据《刑法》第一百四十条，卖假烟的行为一旦被认定为生产销售伪劣产品罪，当事人面临的刑罚非常重： 1、5万以上20万以下，判处2年以下有期徒刑或者拘役； 2、20万以上50万以下，判处2年以上7年以下有期徒刑； 3、50万以上200万以下，判处7年以上有期徒刑； 4、200万以上，判处15年以上有期徒刑或者无期徒刑。 （二）非法经营罪，也是非常严厉 根据《刑法》第二百二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第三条 非法经营烟草专卖品，当事人面临的刑罚也不轻： 1、5万以上25万以下，为情节严重，5年以下有期徒刑； 2、25万以上，为情节特别严重，5年以上有期徒刑。 （三）销售假冒注册商标的商品罪，相对较轻 根据《刑法》第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（ 法释〔2004〕19号）第二条，销售明知是假冒注册商标的商品，面临的法定刑相对较轻： 1、5万元以上25万元以下，属于数额较大，3年以下有期徒刑或者拘役；2、25万元以上，属于数额巨大，3年以上7年以下有期徒刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第五条，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，卖假烟的行为同时触犯生产销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪时，根据涉案金额大小所对应的量刑档次和可能判处的刑期，按照处罚较重的规定定罪量刑，即“择一重处断”。卖假烟案件在定罪量刑时，有一份证据是非常关键的，那就是烟草管理部门出具的鉴定书。该鉴定书对涉案烟草对认定直接影响罪名对认定。例如，XX省质量监督烟草检验站出具的《卷烟鉴别检验报告》，认定涉案查扣对XXX条香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。只要鉴定烟草管理部门出具“假冒注册商标且伪劣卷烟”认定意见，法院就可以认定是销售假冒注册商标对商品罪和生产销售伪劣产品罪。然而，司法实践中经常出现对争论是：是否为假冒注册商标如何认定？是否为伪劣卷烟如何认定？在一般对假冒注册商标案件中，被害单位必须提供被假冒的注册商标的商标注册证书，如果没有该证书，则仅按照烟草管理部门出具的“假冒注册商标”的认定，是不够充分的。例如，有的观点认为，虽然《烟草专卖法》第十九条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。”广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》也认定涉案2051条香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，但法律规定的“应然”并不能等同于社会现实的“实然”，不能用法律规定来证明涉案香烟已经实际注册了商标，也不能仅以广东省质量监督烟草检验站出具的报告直接认定涉案香烟假冒了注册商标。本案因公诉机关未能提供涉案香烟的商标注册证等证据予以证实涉案香烟确已注册商标，以及涉案香烟上使用了与注册商标相同的商标标识，故其指控被告人林能学犯销售假冒注册商标的商品罪的证据不足，原审法院不予确认。后在案件二审阶段，检察机关提供来涉案商标的注册证书。涉案香烟是否为伪劣香烟，需要什么样的证明标准？由谁来认定是否为伪劣产品呢？烟草管理部门出具的《卷烟鉴别检验报告》，直接认定涉案查扣对XXX条香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。但是，对于为什么并没有描述卷烟为什么是伪劣卷烟，符合伪劣卷烟的哪种情形，没有任何说明。因此，有辩护观点会提出，假冒注册商标与以假充真的假不是一回事，烟草管理部门能够从香烟包装的外观上看出涉案的香烟是不是假冒注册商标的，但是肉眼不能分辨是否为伪劣香烟。被告人确实销售来假冒注册商标的香烟，但并不等于销售来伪劣香烟。在没有其他证据的情况下，不应依据该鉴定报告认定被告人销售的卷烟是伪劣产品。然而，法院往往还是会认为，“本案涉案的假烟均取样送浙江省烟草质量检测站检验，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，该鉴定程序合法，结论客观可信。我国对香烟的生产、销售实行严格的专营专卖制度，劣质卷烟的制作工艺、生产环境、烟叶质量及焦油含量等均得不到保证和控制，对人体损害极大，故在假烟的品质上存在欺骗消费者的故意。同时根据我国法律，以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，完全符合刑法关于销售伪劣产品罪的规定。”四、影响量刑的关键证据：已销售金额是否等同于犯罪数额？卖假烟案件往往至少由两部分犯罪事实组成：一部分是现场查扣的假烟，这部分假烟可以经过鉴定、审计，计算出被查扣货物的数额，鉴定出被查扣货物是否为伪劣产品；另一部分则是过往销售记录，如果有销售单据、销售后台数据等资料，则办案机关可以委托司法会计鉴定机构对销售记录进行统计，计算出已销售部分金额。一般而言，已销售部分金额都远大于现场被查扣部分金额。因此，已销售部分对金额能否认定为犯罪金额，对犯罪嫌疑人、被告人的量刑影响至关重要。已销售金额能否直接认定为犯罪金额呢？司法实践中往往存在极大的争议，因为办案机关无法找到实物，无法对已销售商品进行是否伪劣、是否为假冒注册商标的商品进行鉴定。争议由此引发。有经验的辩护律师往往会提出，已经销售的产品并没有查扣到实物，并没有对已经销售的产品是否伪劣进行鉴定；案卷材料中也没有任何鉴定意见证明已经销售部分是何种性质对产品，是合格产品还是不合格产品，是侵权产品还是不侵权产品，因此，无法证明已销售部分对产品是否为伪劣产品。提出已销售部分不得作为销售伪劣产品罪对犯罪数额。在部分案件中，法院会支持这种观点，例如在程某涉嫌销售伪劣产品罪一案中，法院认为虽然有审计报告认定已经销售部分对具体金额，但是，已经销售部分产品是否为假冒产品，没有证据可以予以证实，对该部分金额不予认定。也有部分案件中，法院不支持这种观点。例如在崔某生产销售伪劣产品罪一案中，辩护律师提出，银行流水中的金额并不全是假酒的价钱。法院认为，其已销售出去的假酒金额有其在公安机关的供述、银行流水记录及相关的证言予以证实，故其上诉称被扣押的假酒不是伪劣产品，不能以市值认定为评估价值，银行流水中的金额并不全是假酒的价钱的理由不能成立。总之，卖假烟是非常严重的犯罪行为，一旦认定为伪劣香烟，或者200万以上，就将面临15年以上有期徒刑或者无期徒刑。一旦犯罪嫌疑人涉嫌卖假烟被抓获归案，家属就要特别重视了。
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