年阅五十书 ｜ 王涌：《私权的分析与建构》

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一、中国民法学：方法论大杂烩？

 

法教义学与社科法学的争论，在民法学领域激荡起无数学者心中的涟漪。

 

事实上，论战并不止于此。大陆法系的民法学有浓厚的罗马法色彩，借鉴了大量的罗马法概念。在此之余，法学虽作为社会科学中的一员，又形成了自身独特的方法体系。

 

就中国民法学而言，其有极具特色的物权制度（土地所有权的三权分置），也有意思表示等普遍大陆法系民法学理；既存在对现行制度的法律解释学（法教义学），也论证某一制度是否合理（法社会学、法经济学）。

 

所以，今日之民法学，与其是教义的天下，毋宁说是方法论的大杂烩。

 

而在这盘大杂烩中，有一味食材在中国民法学的语境中被长期忽略——分析民法学。

 

王涌教授的《私权的分析与建构》，就是汉语法学文献中，第一次以分析法学的研究方法，探究民法学机理的著作。

 

（图：霍菲尔德）

 

二、中国分析民法学，何为？

 

尽管不愿，仍需承认：我国的民法学初建时，继受了大量外来法经验。

 

学习优秀立法是不能被诟病的，但是这种学习的过程需要有配套的、适用于我国的思维方式去作为指导。

 

因此，方流芳教授提出的警醒不得不重视：

 

“中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验，形成了兼容并蓄和博采众长的自信，完全没有必要再走继受某一外国法律的回头路。我们应当借鉴外国法律，但是这种借鉴应当是开放的和灵活的，而不是只认一个体系，一个法典，一个模式。”

参见方流芳：“法学教育和法律职业问题”，载《中国政法大学校报》1998年1月10日。

 

但是如何做到所谓的开放与灵活，王涌给出的答案是建构中国的分析民法学，以此批判性地重塑我国民法学。

 

所谓的分析法学，其实包含两个层面：一层是作为法律本体论的分析法学，否认了法律与道德联系，主张恶法亦法；另一层是作为法律方法论的分析法学，主张从逻辑与语言的双重分析方法考察法律体系。

See Aulis Aranio, Essays on the Doctrinal Study of Law, Springer Dordrecht Heidelberg 2011.

 

对此，王涌给出的意见是：

“作为法律本体论的分析法学的主张无视法律的价值和事实因素，未免失之褊狭，但是，作为法律方法论的分析法学则是一笔珍贵的财富。”

 

三、如何分析，怎样建构？

 

全书共分为五大部分。

 

第一部分为导论（“分析法学与民法方法论”）。

在导论中，作者首先从知识谱系学的角度厘清了“中国民法学”的含义，并主张区分“民俗民法学”与“分析民法学”。

其次，论述了作为民法方法论的分析法学之源流及其精神。

 

接下来的三部分，分别对应三编：

 

第一编（“私权的分析方法”）共设三章。

 

在第一章（“私权的概念”）中，作者考察了权利概念的语源及其意义。接着理顺了私法与公法划分这一问题涉及的各种理论。他对此提出一种主张：在市民社会与政治国家二元化的社会结构中，主体形式论应是私法与公法划分的基本标准。

 

第二章（“霍菲尔德的权利分析理论”）主要是系统地介绍霍菲尔德的权利分析理论及其在当代道义逻辑与人工智能领域的运用。

（图：霍菲尔德的概念矩阵）

 

在第三章（“私权的结构”）中，作者以在霍菲尔德的权利分析理论为基础，尝试建立关于私权的一般分析模式。作者分别论述了人、行为、物在权利体系中的位置，并将霍菲尔德的理论与德国法上的权利形式理论作了比较。

 

作者提出许多中国民法概念的反思，其中一个有趣的问题是，《民法总则》中的“非法人组织：究竟如何。对此，我也曾写过一些简短的思考，供各位看官评述。

（图：我对“非法人组织”的一点看法）

 

第二编（“私权的类型分析”）也分三章。

 

作者在第四章（“所有权概念分析”）中运用第一编所建立的私权分析方法，比较了不同法系传统中的所有权概念，还分析了所有权概念所指向的若干可能的法律关系。在作者看来，上述分析之外，还应特别重视的是：所有权概念指向一种权利推理的规则。

 

第五章（“不完全所有权：信托财产关系的结构”）是对新型权利的考察。作者以所有权概念的本质理论分析了信托财产的结构，提出一种新型的所有权结构，即不完全所有权。此外，还分析了物权法定主义与信托法的关系。

 

第六章（“财产权谱系与财产权法定主义”）主要从“对世权是财产权的本质”出发，运用霍菲尔德的术语，系统研究了财产法总论的问题。

 

作者在第六章提出很多主张：比如，财产权概念的外延是广阔的，不应限于有体物财产，应涵盖无形财产权。再如，不应限于法典中列举的财产权，应涵盖被忽略的单行法所创制的隐蔽的财产权。又如财产权不应限于私法创制的财产权，应涵盖公法创制的财产权。

 

作者认为，从财产权之最简单的形态——公物，到最圆满的形态——所有权，还存在许多中间型形态：

 

“财产权从单纯的排他性到复杂的可转让性，由简及繁，可以形成一个清晰的财产权谱系。财产权的排他性和可转让性必须由法律规定。财产权法定主义是财产法的基本原则，财产权法定主义的最本质的两个要素是：一是财产权中的对世排他力需法定，二是财产权中的对世排他力的转让需法定。”

第三编（“私权的法律建构”）保持三章的结构。

第七章（“私权的设定”）主要论述了民法上私权建构的一般法律技术，即法律概念论与法律规范论。对此，作者区分了“规则”与“原则”这两个基本的法律规范形式，考察了它们在私权设定中的不同功能。此外，还论述了宪法与行政法在私法领域中的效力问题。

 

第八章（“私权的冲突”）辨析了法条竞合、权利并存与权利冲突等基本概念，以法律上的冲突与事实上的冲突这两种不同的权利冲突形式为基础，作者论证了私权在法律上冲突的一般推理规则。作者主张私权与公权冲突既有不同，又有联系，应强调宪法在解决私权与公权冲突中的重要意义。

 

第九章（“私权的救济”）是从法律关系的角度对救济权概念作一般定义。本章中，作者分析了救济权的四种基本形式及其与诉讼形式的关联。以侵权行为法为例，作者强调民法责任的财产性质及其合理性。此外，作者还分析了私权的刑法救济与侵害，论述了犯罪的“违法性”要件的认定中的私法与刑法的关系。

 

第五部分为结语（“分析法学与中国民法典”）。

在本部分中，作者认为法典编纂与分析实证主义的兴起是中国民法发展的趋向。对此，作者与方流芳的基本观点一致：

 

“中国民法典的编纂面临的三个重要问题是融合不同法系之传统、吸收中国本土习惯法、解决社会新问题，以及分析法学在其中可能发挥的方法论的作用。”

 

四、本书如何？

 

读书有两种快乐：一种是作者在讲你不知道的事，另一种是讲你知道的事。

 

前者的快乐在于获得智识上的积累，后者的快乐在于实现作者与读者间的共情。

王涌教授的书当属前者。

 

值得一提的是，虽然分析法学让多数人感到陌生，逻辑学、符号学等哲学在分析法学中是重要的学理基础。但王涌教授的文字非常干净，读之并不会枯燥无味。作者分析了大量的中国法案例，以增进我们对于分析法学的理解。

 

这本书的前身是王涌教授的博士毕业论文，经过二十年间的重新梳理与研讨，于今年才正式出版。二十年磨一书，可见其心。

 

正是以上原因，我才极力推荐各位阅读本书。

 

当然，有趣的内容很多，但纸质版尚未广泛发行，我只是提前在Kindle上买到了电子版，所以就不多剧透了。

何况，我的三言两语，也不能概括本书的优秀。

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文：阿十的爸爸

图：来源于王涌教授书或我的文章截图（侵删）