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邀您加入“刑辩参考”群。 摘要：在我国量刑规范化改革进程中，量刑情节数量化作为一种抽象量刑方法，有着确定内涵。但以精确数学为基础的量刑情节数量化所导致的机械式运算、倒推式裁量、失衡性结果和虚化性监督的困境，并未因量刑规范化改革“新一轮试行”而消解。破题之要诀乃在于援引模糊数学对量刑方法予以改造，以承载量刑情节评价的模糊性。一方面，模糊数学所具有的“亦此亦彼”多值逻辑与量刑本体指导下量刑情节的相对性、辩证性相符合；另一方面，模糊数学所具有的“非可加性”与以模糊价值评判为特征的量刑情节“非可加性”相一致。 关键词：量刑情节；数量化；模糊数学；量刑规范化 “量刑是刑法理论的缩图”，刑法对犯罪构成及其概念的规制，虽然在直接意义上是为定罪服务，但在根本意义上还是为了正确的量刑。中国刑事司法的经验也已表明，刑事审判的核心问题不是定罪，而是量刑。基于此而生的中国量刑规范化改革已持续推进十年有余且取得了显著的效果，并随着2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》的颁布而进入“新一轮试行”阶段，渐淡出公众视野。但“新一轮试行”的静默推进并未改变量刑情节数量化作为量刑基本方法的状态，也不能因此掩盖、消解早已引发的量刑情节数量化适用困境。事实上，量刑情节数量化，作为量刑规范化改革的亮点，牵系着“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”之量刑规范化改革的成败。理性检讨当前量刑情节数量化之困境，摸索破题之匙，从根本上利于在观念和做法层面促进量刑方法的优化转型、实现量刑规范化改革的科学推进。 一、量刑情节数量化之基本内涵 量刑情节数量化，是在量刑规范化改革的时代背景下发展起来的，其是指，在刑罚裁量时，对能够表征行为社会危害性和行为人人身危险性的事实情况予以数字赋值或约价，以数学的符号系统、技术方法为媒介，对个案基准刑予以从重、从轻或减轻处罚调整的一种抽象量化方法。这一概念所蕴含的思想早已存在于理论家的构思和法官群体内部的量刑“打折”经验中。关于量刑情节数量化等数量化量刑方法的正式提出与运用，可以追溯至20世纪80年代中期，苏惠渔、张国全、史建三等为解决量刑偏差，率先开展的尝试运用数学方法进而依托电脑辅助量刑的电脑量刑研究，以及，武汉大学赵廷光教授等学者主持开发的“实用刑法专家系统”及后来提出的“量刑精确制导论”(积分量刑法)，这些都在很大程度上推动了量刑情节数量化方法的研究。不过，量刑情节数量化的真正勃兴则依仗着量刑规范化改革从探索、试点、试行到实行阶段的步步推进。 量刑规范化(量刑情节数量化)发端于基层司法的自行探索，是一场部分地方法院以追求量刑公正、解决量刑不均为目标，于2003年自发兴起的，并随后受到其他地方法院纷纷效仿和得到最高人民法院肯定并着手调研与推广的“自下而上”的改革。量刑规范化被纳入中央司法改革项目之后，其改革涉及的广度与深度都得到了极大的提升，但无论是量刑指导意见文本的制定，还是司法实践中的具体适用，都将量刑情节数量化等方法作为改革的重点与亮点。无论是“以定量分析为主，以定性分析为辅”，还是“以定性分析为主，以定量分析为辅”，抑或是“定性分析与定量分析相结合”的量刑方法，都充分体现了量刑指导意见文本与量刑情节数量化相互依存的紧密联系。 然而，地方司法的数量化细则，无疑使得司法高层的设想落空。如果说，最高人民法院的量刑指导文本将量刑情节调节设定为数字幅度还存有一定的裁量空间的话，那么，各高级法院甚至基层法院在量刑指导意见实施细则中的规定则彻底走向数量化定刑的深渊。以抢夺罪为例，《江苏省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》规定，抢夺数额达1500元的，在3个月拘役至9个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，数额每增加1000元，增加1个月刑期确定基准刑；《安徽省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》规定，抢夺公私财物达到“数额较大”起点，可以在3个月拘役至1年有期徒刑幅度内确定量刑起点，每增加1000元，增加1个月刑期；《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》规定，数额达到较大1000元起点的，可以在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，抢夺数额较大的，数额每增加300元，可以增加1个月的刑期。从如上规定可以看出，得到最高人民法院授权的各高级人民法院，在量刑情节数量化的制定上进一步走向精确化与数量化，在犯罪结果(即上述的抢夺数额)与刑罚结果(1个月)之间直接画上了等号，使得量刑异化为一种“对号入座”式的机械活动。 我国目前的量刑情节数量化，以解决量刑偏差、量刑不均为出发点和立足点，体现在量刑指导文本与量刑改革实践的各个层面，并随着量刑规范化的推进逐渐纵深演化，在地方司法区域，数量化程度走向进一步的细化，自由裁量的空间几乎被全部挤占。在规范层面，量刑情节数量化的主要内容乃是强调将具体量刑情节对基准刑的调节力大小或刑期变量作量化处理，将量刑情节所表征的社会危害性和人身危险性兑换成精确的刑期增减数值或调节基准刑的数字比例；在实践层面，则是通过量刑评议表的方式，将通过精确数学(或称传统数学、普通数学、经典数学)相加减或相乘法则予以折算获得宣告刑的过程展现出来。因此，在我国目前的量刑制度实践中，量刑情节数量化方法有着不同的具体表现，并在广度与深度上都得到了实质的推广与应用。 在我国量刑情节数量化实质适用已成离弦之箭的情势下，如何实现量刑数量化显得尤其重要，即针对我国当下的量刑制度改革，掀起“量刑情节要不要、可不可以数量化”的争论已经不符时势，沉到理论与司法实践的深处去探索“量刑情节应当如何数量化”，方是现行语境下促进实现科学量刑的明智、务实之举。 二、量刑情节数量化之困境 量刑情节数量化方法，在量刑规范化改革之初，就被认为是量刑规范化改革最精华和最具争议的部分。这一被寄予“确保量刑公平、公正”重托的量刑方法，在我国量刑改革实践过程中被赋予了实体性内容，从抽象走向具体，实现了普适性方法论与地方性知识融合的同时，却在具体实践层面衍生出阻碍整个量刑规范化改革进一步深入的难题，这也成为学界与资深法官质疑与反对现行量刑情节数量化的原因所在，此外，这些难题并未因2017年最高人民法院《关于实施修订后的〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉的通知》及《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》而有所消解。 (一)机械式运算 机械化倾向是现行规范化量刑方法面临的一大挑战。综观支持现行量刑情节数量化的理由，主要在于其所具有的确定性、可操作性和统一性。但如此等等之观点与其说是对现行量刑情节数量化的认可，毋宁是对精确数字的支持，也正因如此，资深法官在切身参与量刑情节数量化适用之后对其充满了忧虑与担心。在他们看来，所谓的确定性、可操作性和统一性，实则都可归因于精确数学的应用。确定性和统一性是基于数字的单义性，而可操作性则源于加减运算法则的简单性，基于此种数学基础上的数量化确实省却了法官在责任刑与预防刑之间的左右斟酌、在兼顾相对报应与回归社会之间的苦思冥想，但难免让人产生以数定刑、机械量刑的担忧。 事实上，尽管我们不能否定现行量刑情节数量化在量刑细密化、精确化进程中所作的不懈努力，但“数字化”量刑那种试图把量刑问题格式化和固定化的做法，就不能不让我们警惕机械主义的可能。一方面，就数字符号的表现形式而言，数字作为一种特殊的符号语言，其具有的单义性决定了，犯罪构成客观要件中的盗窃数额、伤害人数、死亡人数等无形中与特定的刑罚增量画上了等号，导致“5两罪=5两责=5两刑”的机械数量对应，完全限制了法官的自由裁量权。即使将量刑情节的调节作用规定为一个浮动幅度，其在不同情况下(特别是将来案件中)也始终受限于事前估定的数字，而一旦拘泥于数字(幅度)、没有变化，面对纷繁复杂的社会情境与个案具象就会丧失价值判断所应有的辩证性，也就难免陷入机械性的泥淖。另一方面，就运算法则而言，多种量刑情节并存时如何调节基准刑是理论与实践中的难点，数字之间的加减固然简单、易操作，但只有建立在符合客体属性基础上的计算规则才具有科学合理性。量刑情节调节比例的认定是一种价值有涉的活动，不同类型量刑情节的性质、规范评价与价值判断并不一致，同向情节简单相加，逆向情节相互抵消，过于绝对化。这种只强调量刑情节调节作用之数字表现形式而不分析其本质的思想方法，本身就是机械主义、形式主义的残余。量刑情节数量化只是通过数字化的形式，体现了量刑情节与量刑结果之间的关联，其不仅根本不能(或只是非常不完整地)表达两者法律上的关联，更不能免除我们理解这些关联的必要性。一个人为估定的数字或者运算步骤最多就是为那些结构上非常简单的依存关系，提供一个特别能够一目了然的描绘罢了，但制度的设计者与适用者本末倒置，将其等同于量刑的全部。就此，在精确数学的影响下，机械化运算成为现行量刑情节数量化的当然面相。这在依2014年实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》制定的各地量刑规范化实施细则中表现得很是突出。而事实上，数字化技术的简约化、形式化的工具合理性具有强大的统一性要求，它会迫使人们的思维模式越来越标准化、单一化，它追求的是把纷繁易变的事物置于普适性的逻辑规则之下，本然地要求世界的规范化和标准化，求知方式越来越倾向于对形式化知识的获取，而忽视了对智慧和思想等非形式化知识的追求，从而屏蔽了更为重要的精神层面上的人文价值。长此以往，量刑终将丧失裁量的能动性与个别化，进而偏离“刑之裁量”的理性共识和司法实质，使量刑异化为一种一般化的技术活动和量化过程。 (二)倒推式裁量 数量化改革后的量刑方法看似简单明了、方便易行，但精确数字与运算法则实现法律效率价值的表层之下，是对量刑辩证逻辑机理的公然违背。在量刑规范化改革中，各量刑指导文本都明确规定了量刑的步骤，如先“根据基本犯罪构成事实确定量刑起点”，再“根据其他影响犯罪构成的犯罪事实确定基准刑”，最后“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑”。理论上而言，裁判法官亦应按照这样的量刑步骤进行刑罚裁量，但实践中，量刑评议表所蕴含的量刑情节调节幅度的公示以及量刑情节运算过程与量刑结果应成立因果关系的当然要求，却催生出了由结果到过程的“倒推式”量刑，也就是在实践操作中存在法官先得出量刑结果，而后根据量刑文件倒推出基准刑和情节比例的现象。 具体而言，在规范量刑的改革实践中，法官们并没有真正按量刑指导意见文本所要求的量刑步骤，一步一步地算出量刑结果，至少代表经验理性的资深法官群体并非如此。在不少法官看来，过去的量刑总体是公正的，量刑规范化的试点结果也已经证明，试点前后的量刑没有大起大落。也就是说，试点后采用“定性与定量相结合”的方法计算出的刑期，与试点前采用经验方法“估堆”出的刑期，在绝大多数案件中是基本一致的，那么，就没有必要舍简求繁，采用量刑规范化意见文本所规定的量化方法、固定步骤量刑。但在量刑改革实践中，一方面既要应对量刑评议表的公开、量刑情节的数量化、量刑结果数字运算过程的展示，又“不得不”按量刑指导意见及其实施细则予以量刑，因而，部分法官不得不反其道而行之，进行“宣告刑到量刑情节调节比例到基准刑再到量刑起点”的量刑过程倒推，即往往是先根据经验“估堆”出量刑结果，而后根据量刑指导意见及其实施细则的要求，倒推出其应具有的基准刑、量刑情节调节比例和量刑起点，从而最终使规范、统一量刑过程的量刑指导意见文本及其实施细则，沦为逆向佐证法官判决结果正当、印证其量刑结果公正的工具而已。换言之，个案的量刑中，结果是先于过程产生的；情节及其比例对于起点刑、基准刑的调节，不是得出宣告刑的依据，而是以宣告刑这一预定的结果为固定值，倒过来选择适用的。这一点，既是公开的秘密，也是那些资深法官的普遍性做法。从规范量刑的角度出发，这种倒推裁量的做法显然是与规范量刑改革的初衷相违背(继而失去规范量刑的意义)的，如此“新瓶装旧酒”、回到“估堆”量刑老路上的做法，虽然说在一定意义上有助于肯定法官在个案面前经验性的预断结果之合理性而促进实现量刑“均衡”，却会因“程序烦琐”而增加法官工作量(加剧案多人少的矛盾)，特别是会使年轻法官越来越不知道什么是量刑、怎样量刑，不利于精英法官职业群体的良性构建。理性地说，如此现象的出现，与其说是这些法官对规范量刑改革的怠慢、不配合，毋宁说饱含裁判经验的资深法官群体依凭辩证理性对量刑改革作出的司法修正，因为在其看来，如此规范量刑，不仅是机械的而且违背了量刑的辩证逻辑机理。申言之，虽然传统的“估堆”量刑法缺少对现代科技手段的利用，但在逻辑上是符合辩证逻辑机理的，而现行以精确数学为基础的规范量刑改革显然并不符合量刑亦此亦彼的辩证逻辑。 (三)失衡性结果 现行量刑情节数量化构建的初衷，在很大程度上就是要追求司法裁判的“罪刑均衡”，即试图通过对具体量刑情节进行统一赋值、统一司法适用，确保不同地区的法院、同一地区的不同法院、同一法院不同法官或合议庭在同一时期对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果基本均衡，从而解决长久以来颇受诟病的“同案不同判”问题。这一点，在2010年10月1日起施行的《人民法院量刑指导意见(试行)》(简称“2010年指导意见”)的开篇绪言中就已作了明确规定，该意见要求把“实现量刑均衡”作为其制定和施行的基本目标。但是，“同案不同判”有时是重视个案情形中一些必须重视的重要差异而造成的，那种齐头式的统一化处理(划一式的“同案同判”)有时却会忽略掉个案情形中一些重要的差异，导致量刑结果的失衡。量刑规范化改革推行以来的实践表明，若严格依照最高人民法院规范文本确定的调节比例和运算法则进行量刑，会难以平衡、难以运用，甚至会导致量刑结果的畸轻畸重。如有的学者指出，强调量刑的统一化、平等对待，会忽略量刑的个别化问题，如许霆盗窃案，如果按照量刑规范文本确定的量刑方法，依据数量化的量刑情节对其进行调整，到最后达成宣告刑，其最终的结果必然是导致罪刑严重不相适应。此外，量刑规范化试点法院也提出，在实践中有不少多罪名、多情节的复杂案件，如果形式地依照最高人民法院量刑指导试点文本量刑会难以平衡、难以运用，导致量刑结果畸轻畸重。面对此种情形，虽然规范量刑改革指导文本对法官量刑的“综合裁量权”不断放宽(已从2010年指导意见的10%放宽到2014年指导意见的20%)，试图对精确数字予以调和，以应对可能发生的量刑失衡现象，但上述自由裁量空间的客观存在本身就意味着，制度构建者本身难以回避甚至默认依据经过数量化方法改造的量刑指导文本进行量刑，无法避免机械式的数量化评定与数字运算所导致的量刑畸轻畸重。而在调节结果明显不合理的情况下就采用综合裁量的做法，名义上是为了最大限度地实现刑罚正义，本质上则是颠覆改革规则、由果索因的倒推做法。至此，看似精心构建，亦要坚决贯彻的各种量刑指导文本最终还是要服从定性“估堆”的经验与判断，也正因为如此，在整个规范量刑改革实践的过程中，就必然会有前述“倒推式”裁量的存在。 因此，虽然说当前的量刑规范化改革，已在量刑方法上从原来的“以定量为主，定性为辅”发展到了现在的“以定性为主，定量为辅”，定性分量在不断增加，但从指导文本的设计及其施行情况来看，如此量刑情节数量化的量刑过程决定了，所谓的“定性与定量相结合”的方法，其发挥实质作用的依然是定量分析，其本质仍是将各种量刑情节进行定量分析，然后根据量的总和确定宣告刑。这种将法律细化、统一到可以让司法者很少有裁量权的数量化方法，在基本刑法的范围内，将导致一种僵化的相同对待，排除了个别案件的正义。是故，虽然量刑规范化以实现“量刑均衡”为重要目标，但并非精确数学运用下的绝对消除“同案异判”和“同罪异罚”的量刑统一化。 (四)虚化性监督 在程序维度上，现行量刑情节数量化的实行使得刑事诉讼二审、再审等量刑复审程序对量刑结果的监督矫正功能趋于虚化。虽然说个案法官仍然存有在量刑情节调节比例幅度内选择具体量刑情节调整比例，最后适用20%综合裁量权等的自由，量刑规范化改革设计者也强调定性分析过程中法官自由裁量权分量的增加及其发挥，但是，一方面，量刑情节调节比例来源于法官量刑实践的“打折”经验，这就决定了特定区域范围内的法官群体对于量刑比例的选取具有稳定性与统一性，甚至是在非此即彼的个别比例上择一而定的。这种比例的选择是一种“精确”所束缚的形式裁量，并不存在量刑机制内部应有的实质裁量。另一方面，机械式运算在精确数学的作用下，已成为具体量刑实践中的一种既存切面，从而在所选取的比例相对统一、具体运算法则相一致的情况下，同一个案在特定区域内即使处于不同法官的裁量下，最终的量刑结果也将趋于一致。基于上述情况可以得出：在缺乏新的、可以实质影响量刑的案件事实与证据的情况下，试图依靠提起量刑二审、再审等量刑复审程序改变既定量刑结果的努力，几乎都将会收效甚微，甚至是徒劳无功的。这也就意味着，由于不同审级法院奉行着同一的量刑情节“兑换与计算”规则，且该规则并不存在实现个案裁量的层次空间，因此，希冀通过发挥量刑复审程序之监督矫正功能对量刑实体结果进行救济，最终只能“流产”。换言之，在程序监督纠正功能失灵的情形下，实践中出现的上诉率、二审改判发回重审率的降低可能只是一种制度性救济措施缺失所必然导致的后果，在刑罚更改机会渺茫的情况下，服判息讼更像是一种无奈的选择。长此往之，企图通过量刑复审程序进行法庭沟通以寻求更好解答的意义就几乎不存在了，判决理由也成为某种可有可无的附属物，甚至上诉制度都会逐步形骸化。 由此，规范化量刑改革所鼓吹的社会效果、政治效果与法律效果的三赢——刑事诉讼“五升三降”(即“服判息诉率、调解撤诉率、退赔退赃率、当庭宣判率、当庭认罪率的上升”和“上诉率、发改率、上访率的下降”)之取得，在一定程度上是如此量刑情节数量化方法，以牺牲二审、再审等量刑复审程序对量刑结果的监督矫正功能为巨大代价的。更令人心忧的是，量刑复审程序不只是一个审判程序，更是“使享受权利者得到保障，使负担义务者确实履行其义务的方法或手段”，涉及上诉权以及救济权利能否实现等一系列问题。以二审程序为例，从审级制度上讲，两审终审制度意味着二审是当事人最为重要的救济程序和权利的保护屏障，它对于发现真实和实现司法公正具有特别重要的意义。由此观之，法律、社会与政治效果的三赢已经差不多使改革制定者、推行者飘飘然了，从而罔顾了对效果产生原因的深层拷问。量刑情节数量化不仅虚化了量刑复审程序的监督矫正功能，而且变相剥夺了程序本身所承载的当事人上诉权及其他救济权利的行使，使得刑事实体领域精心架构的“实现量刑公正”改革框架在程序领域轰然倒塌。 至此，在已经完成量刑情节数量化理论基础证成、承认其内在合理性的情况下，当前量刑情节数量化遭遇的僵局似乎构成了一种实践否定理论的证明，那么，这是否意味着量刑情节数量化只是一种停留在字面的空谈?答案是否定的。事实上，上述观点是对量刑情节数量化与我国现行量刑情节数量化的混淆，其本身就是个不能成立的伪命题。完成理论基础证成的量刑情节数量化是抽象意义上的量刑情节数量化，而遭遇困境的实际上是我国现行的、具体的量刑情节数量化，两者是一般与特别、内容与形式的关系，也就是说，个别事案在具体实施过程中的困境并不能成为理论本体具有实践可行性的否定理由，关键是要找到适合个案改革主体的数量化形式，使其具备落地实践的基础。因此，当前量刑情节数量化所遭遇的困境与其说是量刑实践对理论基础的否定，不如说是对我国现行量刑情节数量化提出的有力质疑与诘问，从而在改革渐进深入的背景下为反思和探索“量刑情节如何数量化”提供了契机。 三、量刑情节数量化之困境解决 (一)以模糊数学为基础重构量刑情节“数量化” 在20世纪整个知识和文化发展的大潮流背景下，自然科学和数学领域的新发展，使得“牛顿－笛卡尔”式的经典科学模型受到了前所未有的挑战，强调的非线性、复杂性新科学与社会科学中的一些要求不谋而合，特别是在法律资讯的领域中，一种新的逻辑发展出来，此种逻辑被称为“模糊逻辑”，一种具有模糊、不清楚、不明确轮廓的逻辑，其不仅存在着“是与不是”，还存在“少”或“多”，“还有”和可能的分寸，以及“接近”及“比较正确”，人们想由此来掌控不确定的法律概念。具体而言，从人们认识的明晰性角度来看，客观事物的运动、变化、发展可分为精确性和模糊性两大类，对前者可用精确数学量化，对后者可用模糊数学等理论进行量化。 滥觞于20世纪后期的模糊数学，是与精确数学相对的另一数学分支，是一种新的数学思想和方法，能较好地描述与仿效人的思维方式，总结和反映人的体会与经验，对复杂事物和系统可以进行模糊度量、模糊识别、模糊推理、模糊控制与模糊决策。如果说，概率与统计数学将数学的应用范围从必然现象扩大到随机现象，那么，模糊数学则将数学的应用范围从清晰现象扩大到模糊现象。运用模糊数学解决包括量刑情节在内的社会科学问题，并未违背“刑法学是最精确的法学”之原理，其不是让刑法变得模糊，而是用模糊数学方法来描述客观世界存在的模糊现象，所谓的“模糊”只是其研究、处理的对象是模糊现象、模糊概念(如动机恶劣与比较恶劣，悔罪程度明显与比较明显等)罢了，其计算方法则是精确而严密的，通过三大基本定理与精确数学建立联系，并利用后者的运算方法处理模糊对象，即把模糊概念对应成精确数字，将模糊概念对某概念的符合程度———隶属程度转化为隶属函数，进而应用精确的函数运算方法进行计算、适用。 事实上，模糊数学能够成为量刑情节数量化适格数学基础的根本原因，在于以模糊数学为基础的量刑情节数量化所具备的“亦此亦彼性”“非可加性”与现代化量刑本体要求的个别裁量、量刑情节的基本性质相契合。 一方面，模糊数学“亦此亦彼”内在属性与量刑的个别化要求、量刑情节的相对性相适应。在量刑的发展维度上，业已经历了一个“早期极端形态—近代极端形态—现代理性形态”的进化。现代化的理性量刑，是一种发生在裁判主体与裁判对象之间的，以客观行为事实为媒介的互动过程，其中不仅有具体个案的情势分析、司法主体的理性判断，还有人类个体的感性认知、刑事政策的总体把握以及刑法基本原则、刑法时代精神的潜在浸润等。是故，量刑不应也不能理解为对抽象犯罪人“流水化”式贴刑罚标签的行为，而应将其“置于历史即全社会语境中来理解”，解释为对具体犯罪人就关乎量刑活动的一切事实进行具体裁量的过程，其关涉的范围不仅包括行为事实的客观危害性、行为人的主观恶性与人身危险性，还包括裁判法官个人的裁判技术、司法经验、职业素养、感性认知，以及整个社会形势背景、地域界分、民族差别等一切显性的、隐性的可以现实影响量刑结果的相关因素。这种具体裁量性决定了，在运行规律上，量刑是将适用于一般对象的抽象法律规范适用于具体个案、具体犯罪人，并上升为理性的具体活动。这个活动显然不是表现为量刑一般化，而是一般化指导下的个别化。也正是在这个意义上，量刑在本体上表现为量刑个别化。而如果说关于约定俗成或明文规定的标准(规则)，是量刑个别化的必要组成部分的话，那么依如此规则去进行的必要裁量活动，则是量刑个别化的关键与灵魂。因此，在量刑本体层面，量刑情节要求的是一种个案式的具体裁量，而非齐头式的统一规定。这一点又与量刑情节的相对性一脉相承。 相对性是量刑情节的基本性质，是指在量刑程序推演过程中，对某些情节的功能——究竟能够为被告人的从宽处罚提供理由，还是能够为对被告人的从严发落提供理由，并非不言自明的问题，在特定情况下，一个事实或相同的事实有时可作有利于行为人的考虑，而有时又可作不利于行为人的考虑；而对同一情节事实的调节作用———究竟是在所有个罪中都相一致，还是在不同个罪中存有差别，也未可知。事实上，正如每一种证据证明力的强弱关键是要看它与案件事实实质性的关联程度一样，量刑情节亦是依赖于整个犯罪事实而存在的，在其适用时也不能离开对整个犯罪事实的综合考察与全面评价。相同的量刑情节在不同个罪，甚至是同一个罪的不同法定刑幅度内对应的刑罚量也可能不同。它不仅受自身性质所决定的“重要性程度”和在案件中的“具体表现好坏”的制约，而且还受犯罪时的社会治安状况、经济发展水平、社会和谐程度和广大公民对该种犯罪的心理感受等主客观因素的影响。所以，抛开具体案件而抽象规定各种量刑情节的“调节比例”，很难被认为是科学的做法。这就意味着，首先，今天的含义并不总是等于明天的含义。在量刑本体和量刑情节相对性的作用下，同一量刑情节在不同案件中的量刑评价值几乎是不同的，为实现平等原则而在法律规范中予以相同对待(“平等对待理论”)的事实其实从不曾真正相同，从而展现了量刑情节个案裁量“亦此亦彼”的辩证逻辑性；其次，模糊数学所固有的“亦此亦彼性”模糊逻辑(或称多值逻辑)，决定了同一量刑情节事实在不同案件中的调整比例，可以根据个案情形予以灵活地调控、裁量，并不须遵循“非此即彼”的精确数学二值逻辑，从而解决了精确数学语境下纵然将调节比例规定为幅度，在具体案件中也会存在同一情节事实归属不一、量刑情节评价值突破幅度上限或下限等现实问题，这种客观的“亦此亦彼性”在实质意义上赋予了法官裁量权，把握了自由裁量权之个案灵活裁量的精髓。 另一方面，模糊数学中的“非可加性”与量刑情节评价的“非可加性”相适应。事实上，现行量刑情节数量化处理多情节并存(包括同向共存、逆向共存)时，所采用的“同向相加，逆向相减”的方法，实则与量刑情节另一基本性质——“非可加性”相违背。虽说上述方法对长久以来争执不下的多情节调节方法作出了官方解答，但并不能当然认为该方法就具备了科学性。事实上，就“同向相加，逆向相减”而言，在规范化量刑改革过程中只是将其简单地理解为数字加减的计算法则，反而罔顾了综合价值评价的理念才是其本体。该理念内核在于，当并存同向量刑情节(所谓同向的量刑情节，就是并存的量情节在调节功能上相同)时，多种量刑情节所具备的综合量刑影响力应当大于单量刑情节具备的量刑影响力，而逆向量刑情节并存(所谓逆向的量刑情节，与并存的量刑情节在调节功能上相反)时，从宽量刑情节对基准刑的影响力应当较单从宽量刑情节存在时有所限缩，同理，从严量刑情节对基准刑的影响力较单从严量刑情节应当有所宽松。而这一理念反映在精确数学计算规则中时，同向的整体综合评价就转化为了“+”，而逆向的整体综合评价转化为了“－”。但是，价值评价的同向竞合是否可以用“+”来表示，价值评价的逆向竞合是否可以用“－”来释解，这并非一个不言自明的问题。上述做法固然简单易操作，但在实质上并不符合价值评价的模糊性原理，也就失去了依据现行做法运行的理论基础，正确的做法应是立足于量刑评价的模糊性构建多情节并存时的调节方法。这种将理念层面的“同向相加，逆向相减”与方法层面的“同向相加，逆向相减”相混淆的做法，是现行我国量刑情节数量化过程中的重大误解。 实际上，抽象数值之所以能够进行加减，是因为其具备精确数学体系中的经典测度“可加性”。测度是数学中的一个基本概念，是线段的长度、平面图形的面积、容器的体积等的推广。常见的测度有计数测度、哈尔测度和概率测度，通过测度，可以得出对事物价值的评价。在这其中，精确数学模型中的经典测度是一种定量测度，具有“可加性”。这种测度是事物长度、面积、体积以及质量等的抽象表示。例如，用测度表示区域的面积，那么两个不相交的区域之和的面积等于这两个区域的面积之和。然而，在社会科学领域，“可加性”在很多现实情况下是无法得到满足的，例如，将最精致的五官合在一起未必会是一张最美的脸庞。事实上，测度的“可加性”始终是一种理想的状态，大多数实际问题都属于“非可加”的情况，特别是当涉及观判断或非重复性实验的测量时，其在本质上是“非可加”的。这就意味着，在以规范判断与价值评价为特征的法学领域，其所具有的价值评价、辩证逻辑等性质，决定了包括刑罚裁量在内的所有法学活动，都或多或少地存在某种客观模糊性，也就难以建立以“可加性”为特征的理论体系来表示不同事物、事实之间的综合作用。这也就解释了为什么兼具立功与坦白情节的犯罪人的量刑情节调节作用并不能机械地切割、转化为立功与坦白情节的各自调节比例予以直接相加求和。因此，现行量刑数量化“部分相乘，部分相加减”之运算方法，实则在基础理论层面存在着根本的缺陷，并不具备如此运行的正当性基础与逻辑前提。 反观模糊数学，其实现了哲学上的“量变到质变规律”“从量变到质变连续过渡过程”的数学化，完成了精确数学“可加性”经典测度到模糊数学“非可加性”“模糊测度”的延拓，实现了从精确数学“非此即彼性”二值逻辑、经典测度“可加性”到模糊数学“亦此亦彼性”模糊性(多值逻辑)、模糊测度“非可加性”的原理深化，以其为基础建构的模糊集合与以形式逻辑的同一律、矛盾律和排中律为基础的普通集合论存有本质的不同，以模糊测度(隶属度)为基础事实建立的模糊积分更是解决了模糊事物的“非可加性”问题。模糊数学的理论根基在于精确的相对性与模糊的绝对性，以及精确数学解决模糊、复杂现象(如规范评判、价值裁断等)的无能为力，是解决“谷堆悖论”式谜题的关键范式。总体而言，以模糊数为基础的量刑情节数量化不仅利于矫正“同案同判”的不当认识，在为法官提供“大数据”群体经验数据的同时，为法官回归实质罪刑均衡下的个别裁量提供了技术途径，即依据具案事实、抽象法律、社会情势与个体感知等因素，在不同案件中对同一量刑情节的因素赋予符合个案实情、正义的影响权重；而且，量刑情节模糊集合、隶属度等参数的存在，使法官摆脱了量刑情节调节作用的判定限于特定幅度的困扰，其不但可以依据最大隶属原则对既有量刑情节因素评判集进行选择、参考，还可以根据个案实际情形在评判集中选择新的对应隶属调节比例，从而在思想做法上从机械走向灵活，从形式主义走向辩证逻辑；同时，在测量各量刑情节因素隶属度、确定隶属函数时，充分吸收法官司法裁量的技术经验，为量刑情节评价奠定实践理性基础，进而发挥模糊数学综合评判模型等非线性函数的模型优势，结合补集、交集、并集等计算方法全面评价并存的多量刑情节，得出合理的隶属值与综合调节比例。此外，在“量刑情节赋予了法官自由裁量权”原理的指导下，依据模糊数学综合评判模型等数学模型所得出的评价结果分布是，也只是，为法官提供一种技术层面上科学的数值参考，以及在量刑情节因素集的权重分配与多情节并存时各情节的权重分配上，为法官行使自由裁量权提供专门的途径与阶段；模糊数学基础上的评判模型以充分尊重法官在人文层面上的裁判主体地位为前提，根本目的在于为法官司法裁量权的行使提供制度空间与体系支持，而不是走现行量刑情节数量化的老路。最后，由于模型的构建、运行都须遵循严格的条件和规则，因此，评判模型的技术规则在量刑实践的过程中会对自由裁量权的滥用起到隐性的预防与抗御作用。 (二)量刑情节数量化之模糊数学模型建构 在模糊数学视阈下，个案量刑情节调节作用大小的确定是一个综合评判的过程，即须考虑被评价量刑情节的各个因素，并给出相应的评语，进而对其作出合理的综合评判。这里的因素是指对象的各种属性或性能，在不同场合，也成为参数指标或质量指标，它们能综合地反映出对象的质量，因而可以由这些因素来评价对象。一般而言，模糊数学综合评判模型的建构，通常包括以下五个步骤。 第一，评价对象因素分解，建立因素集。根据经典理论、专家经验或调查试验，对被研究的模糊事物进行因素分解。通常而言，假设U={u1，u2，…，un}为评判因素集。如评判服装，可以记为U={u1，u2，u3}，其中u1，u2，u3分别表示花色式样、耐穿程度、价格费用。 第二，建立评判因素集。根据评判对象的特征，给出不同的评判集(评语)。例如，对工业产品的评价，评判集是等级的集合；对农作物种植区域适应性的评价，评价集是适应程度的集合。假设V={v1，v2，…，vm}表示评判集，例如评判服装，V={很欢迎(v1)，比较欢迎(v2)，不大欢迎(v3)，不欢迎(v4)}等。 第三，因素测量，建立单因素评判的评判矩阵。这是关键的一步，即建立一个从U到V的模糊映射f≈：U→F(V)，由f≈诱导出模糊关系Ｒf≈，用矩阵表示，称Ｒ为单因素评判矩阵。 第四，赋予各因素权重。应当承认，赋权说到底不是个数学问题，而是通过实践经验对测量对象本身的准确把握。由于价值观、个体经历、受教育程度等因素的影响，各单因素对评价人员来说，其重要性不尽相同。但对价值观类似的群体来说，有大致相同的权重系数值。各类评价人员有不同的“着眼点”，这种“着眼点”就是他们各自进行综合权衡的依据，可以将这种“着眼点”定量化，通常用U上的F集A={a1，a2，…，an}表示各因素的权重分配。如A={0.5(花色样式)，0.3(耐穿程度)，0.2(价格)}，它的含义是某评价人员对花色样式的重视程度为50%，对耐穿程度的重视程度为30%，对价格的重视程度为20%。显然A是因素集U上的一个模糊子集的向量表示，在综合评判中通常称之为权重集。由此，模糊集合方法在量刑情节量化、数值化领域的应用须前伸至量刑情节现状的调查、量刑情节经验的定量总结、量刑情节要素的赋值的过程中。 第五，综合评判，得出各因素之于评判集的隶属度，根据最大隶属度原则等规则确定综合评判结果。权重集A与评判矩阵Ｒ的合成运算，得出综合评价集B=(b1，b2，…，bn)，则A°Ｒ=B=(b1，b2，…，bn)，其中，A=(a1，a2，…，an)，Ｒ=(rij)m×n，rij∈［0，1］，用模型M(Λ，ν)计算对各因素的综合评判，得出各因素之于评判集的隶属度，最后根据最大隶属度原则，选择评价集B中最大的bj所对应的等级(评语)vj作为综合评判的结果，即在全面考虑各种因素时，ui的评价对评语vj的隶属程度，也就是在考虑ui的总评价中的影响程度ai时rij所进行的调整。最后，通过F关系(即模型M)合成运算对各个调整后的隶属程度进行综合处理，得出合理的综合评价结果。 而在实践中，由于对复杂事物的评判涉及的因素往往很多，很难合理地定出权数分配，即难以真实地反映各因素在整体中的地位，这时需采取多层级综合评判，不过多层级模糊综合判断模型的建构原理与上(一层模糊综合评判模型)一致，并无本质区别。 基于如此原理与模型建构的量刑情节模糊数量化，将使得当前量刑情节精确数量化困境迎刃而解。 其一，以模糊数学为基础的量刑情节数量化，并非量刑数值的固定化(这在将量刑情节调节作用框定在某一数值幅度范围内的同时，也使得个案法官处于被捆绑束缚的境地)，而是首先经过大量案件分析、法官群体经验调查等，建立起量刑情节的因素集体系；其次，在实证分析的基础上，统计出不同量刑情节因素、不同量刑情节在司法实践中的量刑影响分布，继而揭示出不同情节因素、不同量刑情节在法官群体中的整体认定、适用现状，进而个案法官得以根据个案的实际情形，选择与此情节类型、情节因素组成最相近的评价结果予以适用；最后，运用综合评判模型，在考察分析全案案情的基础上，对单量刑情节的各因素、多量刑情节并存时的不同量刑情节，予以量刑影响力大小的权重分配，从而计算出不同量刑评价结果的隶属度，并根据相关评价结果的隶属值，对个案基准刑予以调节。在此过程中，单量刑情节各情节因素的权重分配，以及多量刑情节并存时各量刑情节之间影响力的权重分配，都为法官自由裁量权之整体评价功能的发挥提供了充足空间。个案法官通过审度全案，形成各量刑情节调节作用的初步印象，继而根据理性经验、职业素养、人性关怀等的必要考量，赋予不同情节因素或不同情节以差别的影响权重，从而在借鉴、参考法官群体裁断经验的同时，与个案自由裁量有机结合，以追求个案量刑的实质公正。至此，以模糊数学为基础的量刑情节数量化，一方面，摆脱了固定数值幅度的束缚。不同的量刑情节因素或内容，具有不同的评价结果分布，从而为个案法官提供了丰富的选择，具有灵活的裁量空间。另一方面，建立在模糊数学基础上的量刑情节数量化，由于模糊数学的“亦此亦彼性”与作为客体的量刑评价裁量性之间的契合，数学的计算规则有了科学合理性。模糊合成运算的灵活性与M模型的不同选择，取代了不尽合理的“同向相加，逆向相减”方法，避免了形式主义下的机械性。量刑情节因素、不同情节影响的权重赋值过程，不仅是法官行使自由裁量权的过程，更是法官的职业荣耀所在，从而对于锤炼法官经验理性、塑造职业认同具有深远的意义。 其二，以模糊数学模型为基础的量刑情节数量化，不再是简单的量刑情节调节百分比的选取与加减，而须将整体法官评价结果的分析与个案量刑情节因素的权重赋予相结合。在此过程中，既须以整体的司法经验为指导，又要在实质意义上发挥自由裁量权的个案裁量功能。与现行量刑情节精确数量化相比，以模糊数学为基础的量刑情节数量化，一方面，因为其与量刑的裁量性、相对性相一致，法官并不存在以自身实践纠正机械式运算的前提动机，从而在理论层面杜绝了倒推式裁量———纠正量刑情节精确数量化之机械式运算的产物，也意味着倒推式裁量丧失了存在的正当性。另一方面，以模糊数学为基础的量刑情节数量化，在实践层面消除了倒推式裁量的可能。虽说量刑情节模糊数量化同样以相关数学数字符号和计算法则为运行媒介，但由于量刑情节(因素)体系的繁杂性、评价结果的多样性、模糊综合评判模型建构的专业性以及量刑情节因素权重分配的灵活性等，即使仍有法官在实行量刑情节模糊数量化后，试图走先估堆出量刑结果再倒推量刑过程的老路，也会由于上述步骤的专业性、逻辑性与灵活性，“倒推式”裁量成为“客观不能”，更遑论将量刑过程还原在量刑评议表中。进而，在思维层面，以模糊数学为基础的量刑情节数量化以其专业严密的模型结构，将“倒推量刑”的法官拉回按照量刑步骤量刑的正向思维上来。事实上，倒推式裁量确实在一定程度上验证了法官的经验理性，也有其产生的客观原因，但就改革效率而言，其对规范化量刑改革造成的架空、虚化影响是难以估量的，也就难以真正实现我国量刑方法范式的实质转型。而变革后的量刑情节模糊数量化，不仅可以避免倒推式裁量现象的发生，而且在推进改革深入层面上，促使量刑主体遵循改革思路转变固有的思维与方法，迈出通向规范量刑改革实质成功的第一步，避免沦为架空改革下技术官僚阶层的“自娱自乐”。 其三，以模糊数学为基础的量刑情节数量化首先建立起量刑情节的因素集，并在此基础上构建了量刑情节因素的评判集。如此量刑情节因素的评判集合，一方面，如实反映了群体法官评价结果的选择分布，为个体法官提供总的指导，这就为实现“不同地区的法院、同一地区的不同法院、同一法院不同法官或合议庭在同一时期对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本均衡”奠定了经验基础。即通过量刑情节因素集的构建，将法官群体对各量刑情节因素所给予的评价结果予以统计分析，继而通过数据的直观形式将法官的集体经验提供给个案法官。这种基于“大数据”分析而来的结果，在为个案法官提供借鉴经验以实现量刑结果基本均衡的同时，也将凭借其实践性与整体性而在法官群体内部形成对个体认知的强力指导，作为年轻法官的量刑指导及对其量刑经验的养成具有不容忽视的积极影响。另一方面，个案法官可以在审度具体量刑情节情形的基础上，选择与此种情形最相近的对应评价结果予以适用。这不仅为已有的量刑情节情形提供了判定依据，也为尚未类型化为特定量刑情节，但能切实反映社会危害性和人身危险性的实践事实提供了适用途径，以保持相似量刑情节事实的适用均衡。此外，依据对法学理论、逻辑理性和经验常识等的考量，针对量刑情节的具体情形(即因素集)，量刑情节因素的评判集合容纳了所有的可能评价，并且，所有的评价结果都可成为个案法官裁量时的备选项。这不仅避免了因为幅度或数值的限定，无法作出与个案情形相符的评价结果选择，进而造成量刑结果畸轻畸重现象的发生，而且，量刑情节因素、多量刑情节并存时不同量刑情节之间权重的赋予，为实现量刑结果的均衡提供了充分、可控的调节空间，也就避免了自由裁量权行使幅度的限制而造成的“全案可以不用”(这种做法不仅浪费了司法资源，而且将改革置于似乎是可有可无的尴尬境地，其本质是对改革的轻视)。 其四，以模糊数学为基础的量刑情节数量化虽然为不同审级法院、不同法官提供了同一的量刑情节因素集、评判集以及评价结果分布，但是，量刑情节评判集及其分布在提供法官群体经验指导的同时，更为个案法官提供了可能的评价选择。这也就意味着，与量刑情节精确数量化语境下出现的量刑调节比例趋同、重合不同，在以模糊数学为基础的量刑情节数量化语境下，个案情形下的法官选用何种评价结果首先就是一个未知数。一方面，“与规则相比，经验意味着某种可能性”，在量刑本体和量刑情节相对性的作用下，个案法官对于具体情节内容在个案中的评价，既可能与群体法官的评价结果集中点相同，也有可能根据具体案情进行个案裁量，在评价结果的选择上产生差别。另一方面，纵然在总体评价的选择上相近或一致，但基于个案情形的客观差异与裁判主体的主观之别，各量刑情节因素的权重赋值不可避免地走向差异，也就不会发生量刑结果的趋同或一致。这一点在多量刑情节并存时，随着评判层级的增加而产生的不同层级权重赋值的差异，更是在量刑结果上显得突出。因此，模糊数学基础上构建的量刑情节数量化，即使为不同审级的法院提供了相同的选择，但选择的全面性使得不同审级法院并不会由于评价结果范围的限定性而落入裁判结果“同质化”的陷阱。在此意义上，量刑因素评判集的全面性、量刑情节评价结果的选定和影响权重的赋值等，都为量刑复审程序的裁判法官提供了更多的选择，使其可以在群体经验的指导下基于个案的特性予以综合评定，进而为特定情势、司法经验与人性关怀等因素作用下的自由裁量权行使提供技术基础，使得量刑复审程序监督功能得以落实，从而切实保障当事人通过量刑上诉等量刑复审程序实现权利救济。 四、结语 至此，量刑情节数量化之模糊裁量模型的建构全部完成，也在理论与实践层面完成了该模型应当成为当前量刑规范化改革之量刑方法优化路径的证成。不过，随之而来的“过于复杂，实用性差”的可操作性质疑与担忧是可以预见的。在笔者看来，遵循以下两条思考路径，或许可以减免上述担忧。一方面，从理论认识层面来看，与现行精确数学建构下的量刑情节数量化相比，模糊数学的专业性与复杂性的确会让刑法学者与实践法官望而却步，但从本质上而言，量刑情节模糊数量化模型的复杂性恰是源于其本身的科学性，或者说源于其遵循了量刑活动的基本性质。量刑活动的经验性、裁量性和模糊性等，无不要求评价选择的丰富性和灵活性，以应对千差万别的社会情形，而这反映在以逻辑严密性见长的数学领域，则意味着规则设置的专业性与复杂性，也正是这种专业性与复杂性，避免了精确数学“一刀切”式的精确困境。实际上，一个正确的模型一开始可能还不如一个精雕细琢过的错误模型来的准确，但是，如果我们认定的大方向是对的，就应该坚持下去。“制度建构也仿佛积薪，需要累积性的努力。”量刑情节精确数量化那种“以明确易操作之名行复杂问题简单化之实”的做法，从根本上背离了现代化量刑的基本规律和原理，应当被摒弃。另一方面，从实践操作来看，应当借助电脑系统的数据统计、分析运算等优势，构建量刑情节模糊评判的电脑系统。事实上，运用数学辅助量刑与运用电脑辅助量刑之间有着密切联系，运用电脑辅助量刑就是建立在运用数学辅助量刑的方法基础之上的，是后者的高级形态。那种“量刑情节模糊数量化是让个案法官按照上述步骤进行调研分析、搭建模型、综合评判，将法律推理变成纯粹的数学计算”的观点并非本文所主张的。在笔者看来，量刑情节模糊数量化是一项庞大的系统工程，关键在于实证数据的收集、分析与系统化处理，以及个案法官权重的分配。前者只能依靠大量人员的长期付出与国家的大力投入才能完成，并非凭个案法官一己之力所能进行。这种“大数据”的调查统计，必须依赖于“数字化”时代下的计算机系统，其数据推理的速度是人工所无法比拟的，即在完成法官经验数据收集的基础上，运用电脑系统予以分析、处理，并依据多层级模糊综合评判模型建立起辅助法官量刑的资讯化系统。此时，因为电脑系统数学基础的实质变更，与此前一些学者和法院依据精确数学基础建立的电脑系统存有本质的不同，也就不会产生“机器代替人脑”的担忧。而后者，才是个案法官往返于规范与事实、付诸实践的阶段。也就是说，这种资讯化似的电脑系统建构运行后，法官所需做的仍是“以事实为依据，以法律为准绳”的个案裁量，在某种程度上，甚至只需理解权重分配和所得结果的意义与功能即可，并不要求其对综合评判模型的建构、评判矩阵的建立与求解等能够通过设计、由电脑系统解决的问题，有深入的理解。而这种要求，或许只要完成基础的模糊数学知识培训即可满足。 最后，我们不是要把问题复杂化，相反，而是以探求问题的本质、使之科学化并尽可能的准确为目标。在精确数学肆虐量刑领域而未见实质转型、变向的当下，笔者产生了一种深深的担忧，忧虑那种“谎言说了一万遍就成了真理”的戏剧在我国的量刑规范化改革进程中悄然上演，这在阻滞整个刑事量刑改革的同时，更是对社会公平正义源头的污染。因此，在量刑规范化改革渐入深水区的当下，笔者以量刑情节数量化为切入点，对模糊数学在量刑情节中的应用予以系统的援引与释解，试图为陷入困境的量刑情节数量化及规范化量刑改革提供一种科学可行的改进方案，从而为公正量刑机制的形塑提供些许助益。 作者：严海杰，北京市中伦律师事务所律师，法学硕士 来源：《量刑研究》2019年第2辑、刑法界 |
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