【原】中国的业主应该有自己的理论物权法：为什么？（下）

李云亮说业主物权（续31）

中国的业主应该有自己的理论物权法：为什么？（下）

文/李云亮

前文，我有一轮对话与深圳网友，探讨深圳准备修订的物业管理条例。打趣地说，我认为，也该由深圳这个地方对现有的这个制度和理论有所突破了。因为中国内陆的商品房开发和物业管理诸多习惯，都出自深圳一地。从1982年开始的深圳那些习惯，变成了内陆学界理论，变成了内陆法律制度。我们的《物权法》“业主的建筑物区分所有权”制度安排，历史性地受到最早源于深圳的房地产开发和物业管理习惯的影响。

我对那位网友提出，特区地方法规“突破现行法律、行政法规规定”的一种可能，是做以前深圳没有做过的事情。比如，物业管理制度的逻辑时间起点，以前是定位在业主购买了商品房之后。这种时间起点的制度，忽略了一些应有的理念。香港《大厦公契》制度即为忽略的理念之一。现在要做的事情，就是弥补以前的不足。可是香港《大厦公契》制度的理念又与现行理论相悖，却与《美国的业主协会》和德国的《住宅所有权法》相通，这就是业主自己的理论物权法要研究明白的事情。

在我国内陆，开发商申请区分销售建筑物……注意，不动产用“区分”的方式买卖，绝对不是一般的不动产买卖。

一般的不动产买卖，中外自古都必须清楚地在转让契约中写明不动产土地的四至（不论所有权还是使用权）。如今开发商的“大产权证”也必经典地标明土地的四至。古今不动产，土地是不动产的权利核心内容，也是物权法理论关于不动产的核心叙述。如今开发商申请区分销售建筑物，土地本该是不动产的核心权利，这个核心权利却被“区分销售”隐藏了。业主们还被一个个区分所有权“独立”而不和了。法律的捏合“共有”是虚和，实不和。

最重要的是，不动产买卖不同于动产买卖，绝对是中外理论物权法要清晰说明的。一般不动产买卖必有契约。契约必有土地的四至。不动产物权占有与交易的边界以土地的四至为本。动产买卖即便有契约，也只为货币与货物交易的时间与地点有异而约。动产即时交易，无须契约，比如买卖葱头、大白菜。至于飞机、轮船、汽车也有特别登记，那是否不动产？另当别论。

动产即时交易，无须契约。因为被交易的物体自身外形可以独特显示物主占有与交易的权利边界。有学者这样理解：“①物质实体意义上的物起着界定权利范围的作用；② 其主要的保护手段是保护物本身的占有”。[1]不动产交易如果不用契约显示所交易的（土地）权利界限，是不能独特显示物主占有与交易的权利边界的，就无可定纷止争。

“传统的物权法对物的概念的要求为有体物和人们能够支配之物。这种有形体的现实之物具备客观的物理边界，有助于权利范围的形成。……没有范围确定、边界清晰的物的存在，物权就无法存在，至少也无法以物权式的保护手段对所谓的物权进行保护”。[2]

因此，不动产交易不能比作与动产交易。更不能用动产交易作为不动产理论的例证。各国物权法对“物”的财产分类，皆以不动产和动产二元划分之。并在动产与不动产二元之间可能的转化作出规定，动产如果有直接添附或间接添附于土地这个事实，被添附的动产必被确定为不动产。这种确定是一个极为妥当的定纷止争的物权法逻辑原则。

于是，房车之“房”和移动房屋之“房”不附着于土地，都不属于不动产，就有物权法理可理解了。现在，居然有人提出“日本立法例之灵活性较德国为强。因而，我主张，从我国实际出发，未来建筑物区分所有权立法，应采用日本立法例，坚持土地与建筑物为不同之二物的原则”。[3]这位学者的理论，连日本物权法学者都不理解[4]。我亦于2009年撰文批判：《商品房业主的权利制度及其修正——建筑物区分所有权概念再研究》。[5]

不动产应该如何准备区分销售，内陆在理论上还是一片空白。内陆学界对不动产交易与动产交易，理论上至今区别不清。简单一句话，区分销售不动产不是切豆腐式的动产买卖。为什么？内陆学界至今没有说明。那么，开发商就此有了自己的理论物权法。而且还到大学里开讲座。讲他们的“卖豆腐模型”[6]。

开发商在2008年已经公开他们的理论物权法了。业主们还在等待什么？还在等待天主降临救济众生吗？

我很欣赏与我交流的深圳网友对我说：“我也在思考，民法总则和物权法对建筑物区分所有权的制度安排有先天缺陷”。他这句颇为理性的话，直接回应了我的标题之问，中国的业主应该有自己的理论物权法：为什么？那就是，理性的思考必然进入有深度的理论思考。对开发商的理论的批判，业主一定要提出自己的批判的理论。反之，缺乏理论的思考，绝不是理性的思考。

注：

由于内容不宜每篇过多。有关重庆2002年委托立法的故事，《重庆市物业管理条例》（索通律师事务所草案），只好作为“上、中、下、补”之（补），到（补）篇解说了。

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[1]赵廉慧：《财产权的概念》，北京：知识产权出版社2005年版，第118页。

[2]上揭，赵廉慧：《财产权的概念》，第109-110页。

[3]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，北京；法律出版社1995年版，第159页。

[4]藤井俊二：《土地与建筑物的法律关系——两者是一个物还是两个独立的物》，申政武译。渠涛主编：《中日民商法研究》第4卷，第118页。北京：法律出版社2006年2月版。

[5]陈幽泓主编：《社区治理的多元视角：理论与实践》，北京大学出版社2009年4月版，第26—47页。

[6]2008年7月13日，颜雪明：《从房地产开发视角看建筑物区分所有权》，中国人民大学明德法学楼708教室。中国人民大学，中国民商法律网http://old./article/default.asp?id=40090