 朱树英 案件委托人：某外资化学有限公司 代理人：上海市建纬律师事务所朱树英律师 这是一起2011年由江苏省高级人民法院（以下称江苏高院）审理的建设工程合同纠纷二审案件，也是我在省级人民法院首次代理承包范围包括设计、采购施工的EPC工程总承包纠纷案件。 委托人即上诉人某外资化学有限公司（以下称上诉人）是一家日资企业，因需建设位于太仓港港口开发区一期多功能中试装置工程，于2004年1月15日向被上诉人南京某建设有限公司（以下称被上诉人）发出《报价说明书》，要求总承包人对从可行性研究报告至工程设计、采购、施工、检验至机械竣工试车全过程的EPC建厂费用进行报价，并按照GMP标准建设。经被上诉人报价及双方协商的基础上，双方于2004年4月9日签订一份建设工程施工合同，约定被上诉人总承包上诉人一期工程（至机械竣工止），合同价款为固定价10146780.8元。同日，双方还签订了另一份建设工程施工合同，约定：被上诉人总承包上诉人一期工程，合同价款为固定价4980000元，承包范围：综合实验楼、中试车间、仓库及水电和设备、工艺管线安装。上诉人将第二份合同价款为4980000元的施工合同进行了备案。2004年8月12日和2004年8月15日，上诉人和被上诉人又就上诉人一期的桩基工程以及物流仓库分别签订两份施工总承包合同。 上述合同签订后，被上诉人作为工程总承包人进行设计、采购、施工。2004年6月8日，被上诉人和北京某地科岩土技术有限公司签订了建设工程勘察合同。2004年8月，被上诉人和某大学建筑设计研究院签订了建设工程设计合同，委托设计单位承担上诉人一期工程中试装置项目、中试车间、综合分析楼、仓库、门卫、配电室的设计工作。2004年11月，被上诉人出具可行性研究报告。2005年3 月至5月，上诉人、被上诉人、监理单位和设计单位分别对综合分析楼、中试车间、物流仓库的土建工程和电气部分进行了验收。之后，被上诉人对中试车间和消防泵进行机械试运转，对中试装置和消防系统进行联动试车。2005年6月10日,上诉人和被上诉人签署一份协议书，载明:上诉人已支付工程款11010110元；被上诉人尚需完成工程竣工资料、配合政府验收等工作。协议签订后，上诉人支付工程款100万元，被上诉人完成撤场。 后因被上诉人要求上诉人处理工程余款，上诉人以工程未能通过政府相关部门的竣工验收为由拒绝支付。2006年3月15日，被上诉人向江苏省苏州市中级人民法院（以下称苏州中院）提起诉讼，要求上诉人支付工程款3391431.74元及拖欠工程款的利息。 苏州中院受理后，上诉人提起反诉，以被上诉人未按合同约定完成工程建设等原因要求判令被上诉人：1、返还已经预付的物流仓库工程款1368220元；2、承担因环保设施、消防设施、危险品库房设计施工不合理需整改所涉及的损失423550元；3、承担因工期延误违约造成的损失400万元；4、赔偿因工程质量不合格所需的费用约50万元；5、返还多收的设备款539995元；6、提供代采购设备的发票或赔偿反诉人可得退税款204879元。 一审审理期间：上诉人向苏州中院申请对案涉工程进行质量鉴定。苏州中院对于上诉人申请一期工程土建部分的质量鉴定，以工程已经分项验收等原因，不予采纳。对化工、消防等方面是否存在设计缺陷的鉴定，以尚无法定的在册机构可予委托作退卷处理。对安装设备是否存在质量问题，因双方未能提供设计施工图纸及设备釆购清单等必备的鉴定资料，鉴定单位未能出具鉴定结论。同时，双方都向法院申请进行司法造价鉴定，被上诉人申请对增加工程造价进行司法鉴定，上诉人申请对全部已完工程价款进行鉴定。苏州中院根据双方申请，对于被上诉人已施工部分的工程价款进行鉴定。 经审理，苏州中院于2011年5月13日作出一审判决：一、上诉人应支付被上诉人工程余款1684430.58元；二、被上诉人应赔偿上诉人损失147550元；三、上述两项抵扣后，上诉人应支付被上诉人1536880.58元及利息。 一审判决后，上诉人的董事长与作为一审代理人的张玉华律师到上海找到我，希望由我作为本案上诉人的二审代理人参与诉讼。经听取当事人的陈述以及查看案件材料，我提出，本案当事人签订的合同虽名为施工总承包合同，但双方实际采用和实际履行的是EPC工程总承包合同模式，与施工总承包模式相比，承发包人所享有和承担的权利义务是有根本的不同的。苏州中院一审判决就本案合同性质未作出正确的认定，也未能查明事实以及正确认定双方的权利义务。我愿意代理案件，在江苏高院就本案的合同性质及与双方争议焦点的法律关系发表我的专业法律意见。  接受代理委托后，我查看了一审案件材料，重新整理编制证据。本案的重点是要首先明确合同性质，这是查明案件事实以及确定双方权利义务的前提。从对双方的洽商、签约、履约过程的证据进行梳理，可以证明本案当事人采用的是设计采购施工EPC总承包方式。 其次，一审中双方主要的争议焦点是被上诉人主张上诉人欠付工程款，而上诉人方主张本案被上诉人完成的工程中缺少成品仓库、安装设备存在质量缺陷，工程无法通过环保验收，工程无法按照原用途使用。故，要解决本案争议，需通过核对设计文件。结合本案EPC工程总承包合同的性质，本案工程的设计应由承包方被上诉人负责完成，设计文件的举证责任应在被上诉人。然，被上诉人在一审中并没有提供经上诉人确认的、由其负责完成的全套设计文件，也没有举证证明自己事实上是按照经确认的图纸组织施工、采购的事实。这使得工程的建筑面积、具体项目、数量、设计要求等要素，例如项目到底应建几个仓库？什么仓库？应选用什么设备？等基本事实，都处于含混不清的状况，一审鉴定也没有按项目的设计要求进行。一审法院认定该部分事实时，也未要求被上诉人提供。我认为这是因一审法院未能正确认定本案合同性质，造成后续查明基本事实不清的主要原因。 而根据EPC工程总承包模式的特点，承包人最终应向业主提交一个满足使用功能的工程项目。在达到工程总承包合同要求的质量，尤其是本案项目环保未通过验收，可以投入使用之前，被上诉人不具备要求结算工程价款的条件。据此，上诉人上诉请求撤销本案一审判决，发回原审法院。 江苏高院受理本案后，传唤上诉人方谈话，办案法官提出二审要解决：1、合同的性质和GMP标准问题；2、环保消防土建设备质量鉴定问题；3、工程价款。我则提出，一审就本案合同的性质未作正确的认定。被上诉人在庭审中始终未出具经上诉人认可的全套设计文件和图纸，法院在没有要求被上诉人提供的情况下，以主观推理推定案件事实作出了判决，这是我方请求发回重审的主要原因。发回后，原审法院应责成负有举证义务的被上诉人提供经上诉人确认的全部设计和施工图纸，重新进行鉴定。 2011年10月12日，法院组织开庭，双方的主要争议焦点围绕在三个方面。   第一，关于本案的合同性质。被上诉人以立案时法院将本案案由归入建设工程施工合同纠纷为由辩称本案为施工总承包合同。 我方则提出，《建筑法》第24条和《合同法》第272条对工程总承包均有明确的规定，建设部2003年颁布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》也明确定义了工程总承包。施工总承包仅局限于施工阶段。承包范围的大小，是工程总承包与施工总承包的根本区别。 第二，工程是否存在质量问题。被上诉人认为其根据上诉人要求的工艺流程进行了设计、施工。环保验收不合格是由于上诉人自行改变了工艺。 我方则主张：双方签订的合同合同组成部分包括双方关于工程的洽商文件。根据报价说明书要求：“严格执行GMP规范和其他中国现行设计标准、规范，同时，参照日本现行设计标准、规范”及2004年2月22日的会议纪要明确要求GMP设计要求、2004年4月6日的会议纪要明确要求建筑物装饰标准要达到业主提供的报价资料中的相关技术要求证明：上诉人要求工程应符合GMP规范的要求。而被上诉人实际施工根本不具备GMP规范要求的相关事项，未按GMP规范设计，也达不到GMP规范标准和质量标准。 同时，上诉人提交太仓市建设质量监督站的三份《工程质量整改通知书》、太仓港港区企业管理局《整改通知书》、太仓市公安消防大队《建筑工程消防设计审核意见书》。被上诉人交付工程后，上诉人自行进行了整改。但工程一直未能完成环保验收，无法通过竣工验收投入生产。为进一步查明本案工程质量是否存在缺陷以及原因，法院应当对工程质量进行鉴定，包括土建、钢结构部分；消防系统的设计、布局、施工；环保系统的设计、布局、施工；设备（尤其是特种设备）。  第三，关于被上诉人的合同承包范围是否包含成品仓库而被上诉人未完成建设。被上诉人认为双方第一份施工合同中未包含成品仓库。上诉人在涉讼以前未提出少建一个仓库可以反推这个事实。 我方则主张：1、根据被上诉人递交的一期工程总平面布置图、方案设计图和可行性研究报告、勘探合同、勘察报告明确包含成品仓库。2、按照GMP标准，应当设置仓储区。被上诉人最终要交付具备使用条件和功能的项目。因此，要么被上诉人的设计存在缺陷，要么被上诉人未完成建设内容。3、被上诉人建造的物流仓库是原承包范围外增加的工程，但被上诉人将物流仓库直接建造在原成品仓库位置而未建造成品仓库，同时物流仓库也未按约定建造。要查明这一事实，还是需要由被上诉人提交经上诉人认可的全套设计文件和图纸。 庭后，江苏高院于2011年11月1日再次组织上诉人方谈话，办案法官提出： （1）上诉人主张本案合同性质是工程总承包合同，但是最高院涉及建设方面的6种案由里面没有工程总承包合同纠纷。江苏高院的法院系统内部资料库，目前还没有查到关于工程总承包合同的适用法律的依据； （2）上诉人的报价说明书，因双方签订的合同中，没有注明作为合同的附件，不能作为合同的组成部分； （3）GMP标准是质量规范，不是建设标准，且合同里没有明确按照GMP标准。 （4）根据建设工程司法解释一第十三条，上诉人已经接收工程，责任风险已转移。 最终，江苏高院仍按施工总承包合同关系作出终审判决，驳回上诉人的上诉请求，本案维持原判。
纵观本案，在委托人与承包人签订合同时，由于我国尚无工程总承包合同示范文本，便使用了施工总承包（1999）版建设工程施工合同示范文本，尽管事实上该文本条款除施工总承包外还包括了工程设计和设备采购，但无法包含EPC工程总承包设计、采购、施工整个过程。其教训是：尽管总承包人事实上履行了包括设计、采购和施工全部工作，双方发生纠纷涉讼后，除了当时我国缺少工程总承包的适用法律法规以及市场实践中这类合同纠纷的司法实践，导致审理工程合同非常有经验、有研究的江苏省高级人民法院，同样未能正确认定合同性质继而未能查明事实；建设单位在签约及合同履行过程中缺乏经验，未能做好风险防范，造成最终败诉的教训，更值得引以为鉴。 一、对于某一建设工程合同到底属于施工总承包还是工程总承包，根据两者的定义，应从合同的承包范围来定性。在正确认定合同性质的前提下，才能明确承发包双方的权利义务。 当前，我国正在大力推行工程总承包。但建设工程领域长久以来，是由传统施工总承包占据绝对主导地位的，因此，在工程总承包进入到成熟规范化的发展的过程中，建筑业企业、争议解决机构以及其他相关部门和单位对这一模式都需要有一个逐渐了解到正确运用的过程。工程总承包模式下，合同双方的权利义务与施工总承包有根本性的区别。从本案以及其他司法实践中可以发现，与施工合同的争议纠纷常会落到细节之争不同，而工程总承包纠纷案件有相当数量争议的是大原则、大方向，例如合同承包范围是否包括工程设计和设备采购？工程项目安全、质量责任如何承担？因此，如果合同定性错误，审理就会出现方向性错误，案件事实就难以查明，是非难以公正合理的判决。应当承认，本案在二审审理时，法院把握类似案件缺乏依据。但在今天国家提倡大力推进工程总承包的大背景下，借鉴本案二审的审理实践，确实有不少值得深入研究的法律问题。 1、根据工程总承包与施工总承包的定义，承包范围的大小是两者的根本区别。因此，建设工程合同是否属于工程总承包，主要从合同的承包范围进行判定。 《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”以及《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”这两条法律规定，是施工总承包和工程总承包两大承包模式在我国法律层级的依据，也是对施工总承包和工程总承包定义的法律基础。 据此，施工总承包是指建设工程发包人将工程项目的全部施工任务发包给施工总承包企业，由施工总承包企业按照合同约定向建设单位负责，承包完成施工任务。而建设部于2003年2月13日发布实施、现行仍有效的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号，下称“30号文件”）则最早对工程总承包定义作出明确的规定，且该文件在本案审理时就是有效的行政部门规范。该意见第二条规定：“工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。” 对比工程总承包与施工总承包的定义，承包范围的大小是两者的根本区别。施工总承包的承包范围仅局限于施工阶段，工程总承包的承包范围则不仅限于施工阶段，还包含了勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全过程或若干阶段。实践中，工程总承包模式主要包括DB模式（设计-施工总承包）、PC模式（施工-采购总承包）、EPC模式（设计-采购-施工总承包），以及由EPC模式发展来的变种——EPCM模式（设计-采购-施工管理总承包）、EPCS模式（设计-采购-施工监理总承包）、EPCA模式（设计-采购-施工咨询总承包）、EPC+O（设计-采购-施工-运营管理总承包）等等。 因此，判定建设工程合同是否属于工程总承包，主要是通过审查承包人的承包范围。 2、要确定承包人的承包范围，应从招投标文件、体现建设单位要求的文件、承发包双方关于工程的洽商文件、合同文件以及证明实际履行情况等证据材料等来进行综合分析认定。 本案中，因双方签订的合同是使用了1999版建设工程施工合同示范文本，为证明双方实际是EPC工程总承包的合同关系。我在整理证据时，从双方的洽商、签约、履约的整个过程进行了梳理。 首先，上诉人授予被上诉人的《报价说明书》中，施工交接的要求是“承建方完成设计、施工、安装、质检、试验、验收、试运转工作，并能满足正常使用功能，交付业主使用”；报价内容则包括：“a、报价范围内所有内容的工程设计工作（可研/初设、施工图）、可研/初设审查工作、安全卫生专项评价、环境影响专项评价和施工图送审工作（太仓市图审中心）；工程项目所有涉及政府的报建和批准工作；b、设备制作及采购；c、土建施工；d、设备安装…p、质检、试验、验收；试运转并能满足正常使用功能；q、工程管理；r、安全管理；s、试运转并能满足正常使用功能，竣工资料。”被上诉人随后提交上诉人的《商务报价书》、《报价书》也均明确报价为上诉人一期工程可行性研究报告至工程设计，设备采购、施工建设、检验、机械竣工试车全过程的建厂费用，并承诺在约定工期内完成设计、采购、施工检验、机械竣工试运转。 之后，双方虽签订的合同名为建设工程施工合同，但承包范围写明为工程总承包至机械竣工止，且合同组成部分包括了双方关于工程的洽商文件。故，报价说明书、被上诉人的报价函、合同签订前双方的会议纪要等文件均属双方签订的合同的组成部分，以上材料弥补了双方在合同未能明确部分的缺陷。合同签订后，被上诉人先和北京某地科岩土技术有限公司签订了建设工程勘察合同，委托其对案涉上诉人一期工程进行勘察。接着，被上诉人和某大学建筑设计研究院签订了建设工程设计合同，委托设计单位承担上诉人一期工程的设计工作。被上诉人向上诉人出具可行性研究报告后，进行了施工、采购、机械试运转、联动试车等工作。 从证据显示的双方的洽商、签约、履约过程来看，被上诉人的承包范围显然不仅限于施工，而是包含了勘察、设计、采购、施工到试运行，本案当事人之间采用的，完全符合30号文件规定的工程总承包的定义。同时，按照该指导意见中对工程总承包主要实施方式的规定：“1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包：设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。”双方采用的是设计采购施工EPC总承包模式。 因此，对于签订的名不符实的建设工程合同，应当从招投标文件、体现建设单位要求的文件、承发包双方关于工程的洽商文件、合同文件以及证明实际履行情况等证据材料等来进行综合分析认定承包人的承包范围。 除了签订的合同名不符实需要重新认定合同的性质。在本次工程总承包实务问答中，还有人问到招投标时是按施工总承包，但中标以后建设单位要求按照工程总承包方式签订合同的问题。这种情形并不少见，对此，依据2019年2月1日正式生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下称“建设工程司法解释二”）第一条的规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”以及第十条的规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”。故，当签订合同时，合同工程范围与招投标文件不一致的，按照该司法解释规定，应当按照招投标文件确定工程范围。 二、工程总承包模式下，判定建设工程质量是否合格较为复杂。应注意工程总承包工程同样适用工程质量与工程造价直接挂钩的原则，以及工程未经竣工验收建设单位擅自使用的规定。 1、工程总承包项目的工程质量合格的标准。 施工总承包合同模式下，在建设单位与承包人签约时，施工图一般已构成合同附件，施工图纸各项参数均明确具体，双方当事人对工程的施工范围、质量标准都能够较为清楚，承包人按图施工，保证施工质量符合约定即可，违约责任也易于界定。而工程总承包模式下，除少部分如DB施工采购总承包工程外，建设单位发包工程时往往仅有意向性的要求作为参考，如EPC或交钥匙工程总承包的发包的前提是尚停留在使用功能或最低性能的基础上，其标准较为模糊，如要判定工程质量是否合格是较为复杂困难的。最终承包人不但应完成合同所规定的全部工作范围，而且必须保证所竣工的工程符合“业主的要求”中所定义的预期目的，具备使用功能或最低性能，同时还要符合国家和地方相关质量标准规范，通过竣工验收。 本案中，建设单位提供的报价说明书要求：“严格执行GMP规范和其他中国现行设计标准、规范，同时，参照日本现行设计标准、规范”。二审法院则认为GMP标准是质量规范，不是建设标准，这是对GMP标准不了解作出的认定。 关于GMP，全称（GOOD MANUFACTURING PRACTICES），中文含义是“生产质量管理规范”。GMP原本是一套适用于制药、食品等行业的强制性标准，要求企业从原料、人员、设施设备、生产过程、包装运输、质量控制等方面按国家有关法规达到卫生质量要求，形成一套可操作的作业规范帮助企业改善企业卫生环境。很多国家都制订了各自的GMP标准。我国现行的GMP标准，是于2010年10月19日经卫生部部务会议审议通过，自2011年3月1日起施行的《药品生产质量管理规范（2010年修订）》（Good Manufacturing Practices for Pharmaceutical Products (2010 Revision））。在此之前，本案工程建设时，则是于1999年3月18日发布自1999年８月1日起施行的《药品生产质量管理规范（1998年修订）》。上述两版GMP标准，都对厂房与设施、设备设置专门的章节进行规范。以98年版GMP标准为例，第九条：“厂房应按生产工艺流程及所要求的空气洁净级别进行合理布局。同一厂房内以及相邻厂房之间的生产操作不得相互妨碍”对总图布置时的厂区分区提出要求；第十一条：“在设计和建设厂房时...洁净室（区）的内表面应平整光滑、无裂缝、接口严密、无颗粒物脱落，并能耐受清洗和消毒，墙壁与地面的交界处宜成弧形或采取其他措施，以减少灰尘积聚和便于清洁。”对厂房土建提出要求；第十二条：“生产区和储存区应有与生产规模相适应的面积和空间用以安置设备、物料，便于生产操作，存放物料、中间产品、待验品和成品，应最大限度地减少差错和交叉污染。”对存储设计提出要求；还有以第三十一条：“设备的设计、选型、安装应符合生产要求，易于清洗、消毒或灭菌，便于生产操作和维修、保养，并能防止差错和减少污染。”对设备设计、选型、安装作了的原则性规定并有其他更为详细的条款。2010年版的GMP标准则在前一版的基础上对厂房硬件提出了更高更细致的要求，增加了对设备设施的要求，对厂房设施分生产区、仓储区、质量控制区和辅助区分别提出设计和布局的要求，对设备的设计和安装、维护和维修、使用、清洁及状态标识、校准等几个方面也都作出具体规定。而国家对于符合GMP标准要求的企业会发给GMP认证证书，申报材料就包括：生产企业总平面布置图、仓储平面布置图、质量检验场所平面布置图；药品生产车间概况及工艺布局平面图（包括更衣室、盥洗间、人流和物流通道、气闸等，并标明人、物流向和空气洁净度等级）；空气净化系统的送风、回风、排风平面布置图；工艺设备平面布置图；主要设备、制水系统及空气净化系统的验证情况等。因此，GMP标准是质量规范，但同时也是新建、改建相关企业厂房设施设备的设计依据和验收的主要指标，行业中的工程进行建设时均以求符合GMP标准。据此，本案上诉人要求工程严格执行GMP规范，所提供的是合法、明确的标准。被上诉人应按约定的质量标准，保证设计、建造、采购均符合GMP标准。 但事实上，被上诉人未按GMP标准设计，实际施工不具备GMP规范要求的相关事项。如不具备仓储区，未建设成品仓库。同时，双方约定工程交接的条件是经过验收、试运行合格后，因被上诉人完成的工程存在质量缺陷以及设备的质量问题，一直未能通过环保验收，使得整个系争工程至今竣工验收，无法实际使用。然而由于法院对于建设单位的质量要求存在错误的理解，也未启动建设工程司法质量鉴定，最终未能查明涉案工程质量不合格的事实。 鉴于采用工程总承包的项目，其合同质量标准一般是要求符合“业主的要求”中所定义的预期目的、使用功能或最低性能，同时还要符合国家和地方相关质量标准规范，通过主管部门的质量验收。而“业主的要求”可能涉及行业的标准规范，具有专业性和复杂性。法院在双方对工程质量存在争议又无其他证据证明事实的情况下，应当根据需要，委托专业的鉴定机构出具专业的鉴定结论。 2、工程总承包工程同样适用工程价款与已完工程质量直接挂钩的原则。 质量是建设工程的生命，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“建设工程司法解释一”）第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十六条的规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算按照（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”体现了施工总承包模式下，工程质量至上的原则，即工程价款的支付应该与工程质量是否合格直接挂钩。今年2月出台的司法解释二则再次明确了这一原则，第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。” 而关于建设工程司法解释能否适用于工程总承包工程？按照最高人民法院法官冯小光于2008年发表了《回顾与展望－写在最高院关于建设工程施工合同司法解释颁布实施三周年之际》认为工程总承包的纠纷适用本解释。我同意建设工程司法解释原则上适用于工程总承包合同，但认为部分条款在适用时需结合工程总承包合同模式的特点进行重新考量和裁量。 就司法解释确立的工程质量与工程价款直接挂钩的原则。根据《建筑法》第五十五条的规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”工程总承包模式下，承包人同样对工程质量负总责，则也同样适用司法解释的规定。 3、工程总承包模式下除了同样适用工程价款与已完工程质量直接挂钩的原则，还应适用司法解释一第十三条。本案中上诉人未经竣工验收就接收了工程，导致其败诉的教训，提醒其他建设单位应避免未经竣工验收就擅自使用或接收工程。 本案二审法院根据司法解释一第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，认定因上诉人已经接收了工程，责任风险已转移。 第十三条的立法基础是交付工程责任风险的转移。根据《建筑法》的有关规定，施工单位对建筑工程质量承担责任。但是，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，可认定为发包人提前使用的时间。工程总承包模式下，就未经验收擅自使用这一行为，同样符合司法解释一第十三条的立法本意，应当适用该条款，视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。 这一点是作为建设单位的上诉人二审败诉的主要原因之一，值得其他的建设单位汲取教训。即建设单位在工程竣工验收合格前，应避免擅自使用或接收工程。
三、从本案上诉人败诉的教训，看工程总承包模式下，建设单位应注意的法律问题。 工程总承包模式下，由承包人按照合同约定对工程项目实行全过程或若干阶段的承包，并在其承包范围内对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。采用这一模式可以减轻建设单位的管理负担，但同时，建设单位也是将部分或大部分权力让渡给承包人，特别在EPC/交钥匙总承包模式中，建设单位提出业主要求后，就交由承包人负责完成一个完整工程后再交付建设单位使用。但要最终在预计期限内接收到以固定价格、满足使用功能、具备使用条件的令人满意的合格工程，事实上仍需要建设单位的把控和管理能力。本案上诉人因为缺乏经验，在签约及合同履行过程中，未能做好风险防范，造成最终败诉的经验教训，值得我们归纳总结。同时，最新发布的管理办法新征求意见稿（二）对发包人采用工程总承包模式作了相关规定，在正式的管理办法公布以前，新征求意见稿（二）的相关内容也值得借鉴。 1、在准备阶段，建设单位应合理选择建设项目组织实施方式，并在发包前完成工程项目前期工作。 根据管理办法新征求意见稿第六条关于工程总承包方式的适用项目的规定：“建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择建设项目组织实施方式。装配式建筑原则上采用工程总承包方式。政府投资工程优先采用工程总承包方式。”要求建设单位选择建设项目组织实施方式时应当结合项目特点和自身管理能力合理选择适合的方式。除此之外，管理办法新征求意见稿第七条关于发包阶段和条件的规定为：“建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适宜采用工程总承包方式。”此项规定的原意是工程总承包发包阶段和条件的选择依然是基于工程价款及风险的可预见性。发包人的需求是否全面、明确、具体、固定，决定着承包人是否可以对该项目作出合理的估价、明确的履约预期及充分的风险评估。只有在这个基础上，双方当事人对自己应当承担的权利义务才有合理预期，双方所商定的固定总价及风险分配才有合理性基础，才有按约履行的可能。建设单位应避免出现错误和遗漏，避免或减少在工程建设过程中发生不必要的变更，否则由此引起的投资额增加和工期延长将可能由业主来承担责任。 2、发包阶段：合理确定发包方式，准备招标文件，并尽可能给予投标人足够的研究时间。 管理办法新征求意见稿第八条是对发包人发包方式的规定：“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”即对于非必须招投标的工程项目，建设单位可以自由选择采用招投标或其他方式订立合同。设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的，应当通过招标方式选择工程总承包单位。 建设单位应当准备招标文件，向投保人提供准确、具体的建设范围、建设规模、建设标准、功能要求。管理办法新征求意见稿第九条关于招标文件编制：“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，一般包括以下内容：（一）投标人须知；（二）评标办法和标准；（三）拟签订合同的主要条款；（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及工程可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；（六）投标文件格式；（七）要求投标人提交的其他材料。建设单位可以在招标文件中，提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。” 需要注意的是在此时，建设单位还应该确定合同价格形式及风险承担。第一，总价固定是发包人采用工程总承包模式的驱动力，也是承包人的盈利核心。管理办法新征求意见稿第十四条关于合同价格形式的规定：“工程总承包项目宜采用总价合同。除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位依据住房城乡建设主管部门制定的工程总承包项目计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法。依法必须招标的工程项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。”第二，风险合理分担，这是工程总承包模式与传统模式最大的差异，且直接涉及到风险事项发生时，增加的价款和工期的承担问题。建设单位应明确风险的种类和程度，明确风险发生后应如何承担。管理办法新征求意见稿第十三条对发包人原则上应承担的风险规定如下：“建设单位承担的主要风险一般包括：（一）主要工程材料、设备、人工费价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。”但也明确规定了具体风险分担内容由双方在合同中约定。 最后，鉴于工程总承包属于功能性招标，建设单位应给投标人提供足够的时间和资料，让投标人仔细研究业主的要求，全面评估项目风险，使投标人确认是否有能力来承担工程总承包工程的建设任务。管理办法新征求意见稿第十一条关于投标文件编制期限：“建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。”也是考虑到这个问题。 3、选择承包人阶段：对承包人提供的投标文件进行技术和财务评估，选择合适的承包人。 建设单位选择的承包人应具备完成工程总承包合同范围的全部任务的能力，其投标报价和工期必须满足建设单位的要求。管理办法新征求意见稿的第十条关于工程总承包单位条件规定第一项：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”对财务、风险承担能力，是因为在工程总承包模式下，项目的不确定性比较大，承包人需要承担技术和商业两方面的风险。承包人应该具备较强的风险承担能力和完善的企业运营风险防范手段，能够承担工程建设过程中可能发生的绝大部分的风险。 4、签约阶段的管理：使用示范文本并尽量完善合同内容，注意如使用招投标发包方式的，签订合同时要避免合同实质性内容与中标合同不一致。 住建部推荐采用工程总承包合同示范文本作为工程招标文件的必要附件。原因在于广大发承包人的思维理念还没转变，还是将施工总承包的理念套用在工程总承包领域。而事实上，由于工程总承包模式定义及基础概念的不同，相似的合同文本描述在两种模式下却会有几乎完全不同的法律后果，大部分发承包人还不能很好地理解这一点，尤其是对于总承包人而言，由于工程总承包的核心理念是责任由更专业的人承受。因此，住建部为了指导工程总承包合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，制定了合同示范文本。这里同样建议签约时也采用示范文本。 在签订合同时还应注意，建设单位如果选择了招投标方式订立合同，应注意根据建设工程司法解释（二）第一条及第九条规定，避免与承包人签订合同时，与中标合同实质性内容不一致。 5、工程总承包实施阶段：履行合同约定的义务，检查进度、成本和质量，处理变更和索赔，避免质量责任。 建设单位应严格履行合同约定的业主义务，如按时支付工程款。并根据管理办法新征求意见稿第十五条关于建设单位的项目管理：“建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托项目管理单位，赋予相应权利，依照合同对工程总承包项目进行管理。”建设单位仍应在必要时对工程的进度、成本和质量进行检查和控制，并处理变更和索赔。 此外，建设单位对于管理办法新征求意见稿第二十四、二十五、二十六条规定的建设单位的质量责任应予以重视，包括不得明示或暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备；建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材；不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。否则引起的质量责任，将由建设单位承担，可能还会涉及刑事责任。 6、竣工验收、接收工程阶段：建设单位在工程竣工验收合格前，应避免擅自使用或接收工程。 如第二点中所述，建设单位在工程竣工验收合格前，应避免擅自使用或接收工程，否则根据司法解释一的规定，将视为对工程质量的认可，工程质量风险就此转移，造成对建设单位极为不利的后果。 图片来源 | 摄图网 精彩回顾 ◎因拖欠一个月进度款引发19项索赔、标的2800万美元的设备采购施工总承包即PC涉外仲裁案 ◎制作国内首例延安东路复线隧道工程总承包DB合同———上海市政府和社会资本BOT投融资+工程总承包模式的最早实践 |
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