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有限合伙企业是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙中两种合伙人责任形式的二元性是有限合伙制度最大的特色，其集普通合伙的人合性与有限责任公司的资合性于一身，它是由人合与资合两种因素有机结合而成的一种合伙形式。人合性是指有限合伙以普通合伙人的自身的信用及普通合伙人相互间的信任关系作为对外信用的基础，同时又以有限合伙人出资而形成的合伙资本作为立信于社会的基础。 基于有限合伙企业的上述特色以及税收优势等因素，近年来，有限合伙企业已成为投资机构集合资本投资常用的投资工具之一。投资人以有限合伙人的身份加入有限合伙企业的最终目的是为了获得一定的投资收益，分享合伙企业的经营成果（即取得利润）是有限合伙人除了享受有限责任限制以外最为基本也是最为重要的权利。因此，本文主要从有限合伙人角度阐述利润分配可能存在的障碍，并给出初步的维权方案，提示有限合伙人保障自己的权利。 一 《合伙企业法》中关于利润分配的规定 根据《中华人民共和国合伙企业法》 “第三十三条：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 第六十条：有限合伙企业及其合伙人适用本章规定；本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。 第六十九条：有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。” 根据上述约定，合伙协议的重要不言而喻，利润分配、亏损分担首先都按照合伙协议的约定办理，无约定或约定不明的，才按照法定规则处理。同时，有限合伙企业与普通合伙企业在利润分配上存在较大的不同：有限合伙企业可以通过合伙协议约定将其全部利润分配给部分合伙人。但需要注意的是，有限合伙企业与普通合伙企业相同，不能在合伙协议中约定由部分合伙人承担全部亏损。 二 利润分配可能遇到的障碍及维权方案 (一）事实上无利润可分的情形 1. 普通合伙人/执行事务合伙人无过错情况 因为有限合伙企业经营不善，可能导致有限合伙企业事实上确实无利润可分。在此情况下，若普通合伙人及执行事务合伙人在执行合伙事务时无故意或过失行为，在底层项目出现问题后亦及时、积极与交易对手磋商谈判争取增信、采取相应司法措施程序的（在对外投资项目情况下），仅系因市场原因、交易对手履行能力受限等原因无利润分配的，属于投资失败，是投资人需自行承担的投资风险。 2. 普通合伙人/执行事务合伙人在执行合伙事务时存在过错 若普通合伙人/执行事务合伙人在执行合伙事务存在过错导致有限合伙企业无利润可分的，根据不同的过错情形，有限合伙人可尝试通过不同的方式维护自身的权利。 1）普通合伙人/执行事务合伙人在日常执行合伙事务时存在故意或过失的过错行为导致有限合伙企业亏损。这类行为可能是为了谋取自身利益、故意损害有限合伙企业利益的行为；也可以是管理中的过失行为；如果有限合伙企业同时为私募基金，还应考量从基金设立到运营的整个过程中普通合伙人/执行事务合伙人/基金管理人的履职是否存在过错。若存在过错的，有限合伙人可以依据合伙协议的约定要求普通合伙人/执行事务合伙人/基金管理人承担相应的违约责任。若合伙协议未约定违约责任或约定不明确的，则根据《合伙企业法》第六十八条第（六）款“在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼”、第九十六条“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定，有限合伙人有权向普通合伙人/执行事务合伙人要求承担赔偿责任。 2）普通合伙人执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人有权为了本企业的利益有权以自己的名义提起诉讼。这被称为有限合伙人的派生诉讼。提起派生诉讼，通常是已发生第三方侵害了有限合伙企业的权利或者合伙企业有追偿债权的权利，但执行事务合伙人怠于追偿、不作为，致使有限合伙企业的权利无法实现的情况。派生诉讼主要法律依据为《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项的规定。在派生诉讼中，原告是有限合伙人，被告是侵害或者对合伙企业负有债务的相对方，有限合伙企业一般作为无独立请求权的第三人参与诉讼。需要注意，有限合伙人必须在诉讼时具有有限合伙企业合伙人的身份，因此，有限合伙人应在加入有限合伙企业后督促及配合有限合伙企业、普通合伙人完成相应的合伙人工商变更手续；另外，有限合伙人必须有证据证明执行事务合伙人怠于行使权利，这是本类诉讼的难点。在实践中，有限合伙人应注意保留自己催告、通知执行事务合伙人行使权利以及执行事务合伙人懈怠或拒绝行使权利的证据。 (二）有限合伙企业有利润，但普通合伙人/执行事务合伙人不分利润或少分利润 有限合伙企业有利润的，但普通合伙人/执行事务合伙人基于各种原因选择了不分或少分。在此种情况下，若合伙协议对于利润分配的时间、分配金额等已有明确约定的，则有限合伙人可要求有限合伙企业依据合伙协议进行分配。参照公司股东利润分配请求权案件的规定，笔者认为应当将有限合伙企业作为被告，将普通合伙人/执行事务合伙人作为无独立请求的第三人。需要注意的是，有限合伙企业利润分配与否、如何进行分配属于有限合伙企业自治范畴，属于参照公司股东类似的案例，法院无权决定有限合伙企业利润是否应当分配。因此，若合伙协议对于利润分配无明确的约定，事后对于利润分配，合伙人之间也无法形成具体方案的，可能导致有限合伙人无法维权的窘境。此外，若合伙协议在约定利润分配时设置了程序要求（例如：分配需合伙人会议表决同意、投资决策委员会同意等）的，但后期因关系恶化，程序无法达成，亦会增加有限合作人维权的难度。 三 优化建议 1. 合伙协议条款的优化 明确利润分配条款。合伙协议中应有利润分配条款。不仅需要约定分配方式，各合伙人的预期收益、分配方式，还需要约定分配时间。同时，不建议对利润分配再增设程序或决策类的要求（例如：分配需要投资决策委员会通过、利润分配需要合伙人大会通过等），而应约定关于利润分配严格按照合伙协议的约定履行，无需再经过合伙人大会的另行决策、决议。 明确违约责任。首先应当有违约责任条款；其次，对于违约责任的情形、违约金等，尽量做到明确的约定。 增加关于派生诉讼的相关约定。有限合伙人派生诉讼中，难点之一是认定执行事务合伙人怠于行使权利的认定。有限合伙人需要自行举证且往往举证难度较大。有鉴于此，可以考虑在合伙协议中直接对于“执行事务合伙人怠于行使权利”的情形作出认定约定。比如约定：有限合伙企业持有的债权到期后X日内，执行事务合伙人未通过书面催告、达成还款协议等方式要求债务人及时还款；或到期后X天，未采取司法措施维护合伙企业权益的；第三方对有限合作企业有侵害行为，执行事务合伙人在知悉侵害行为X天内未采取司法措施维护合伙企业权益的；有限合伙人无法通过电话、邮件、会谈等方式，与执行事务合伙人达成有效联系累计达到X天。相关约定可视有限合伙企业的主要经营性质进行约定。另外，考虑到司法实践中，可能会要求将“有限合伙人向执行事务合伙人请求”作为启动派生诉讼的前置程序，因此，可以在合伙协议中约定：有限合伙人为了合伙企业的利益而提起的诉讼活动，无需有向执行事务合伙人请求的前置通知/催告程序，可直接提起诉讼。通过合伙协议的方式，为免除有限合伙人的前置程序提供约定的依据。 增加有利于有限合伙人知情权的约定。在维权中，有限合伙人往往缺少证据，特别是当有限合伙企业有利润可分的情况下，但有限合伙人无法查看账户、查看银行流水等原因，无法获悉有限合伙企业的真实情况。因此，在签署合伙协议时，建议有限合伙人明确查阅账户、账户的时间、要求，并且，最好在合伙协议中直接选定自己可以认可并熟悉的会计师事务所负责有限合伙企业的审计工作，为后续获得信息、取得证据提供便利。 2. 证据意识、维权意识的提高 有限合伙人通常基于对普通合伙人的信任，作为财务投资人投资有限合伙企业。基于信任，投资人往往不太会关注前期的投资项目情况、亦不太会关注有限合作企业以及投资项目的具体运作，待投资出现损失时，为时已晚，不了解有限合伙企业的情况、无法获得有利的证据及资料。因此，建议有限合伙人提高维护自身权益的意识，关注有限合伙企业的运作及投资，监督普通合伙人/执行事务合伙人的工作，及时向普通合伙人索取资料信息，保留各类文本、固化对自身有利的信息，维护保障自身权利。 |
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