|
（二）以维护交易安全为由予以否定相对人的审查义务 在“山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷二审案”中（案号：（2015）民一终字第72号），最高人民法院认为：“本院认为，在判定公司行为效力时，应严格区分公司的对内关系与对外关系。公司法侧重调整公司内部关系，但公司作为商事主体，在商事交易过程中亦应受合同法和担保法等法律的调整。公司是否召开股东会或股东大会，属于公司对内的程序性规定，与公司交易的第三人不应受该内部程序性规定的约束。对是否存在股东会或者股东大会决议，公司以外的第三人不应负有审查义务，否则将严重影响交易安全。因此，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，不影响担保合同效力。” 同旨还可参见“周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷二审案”（案号：（2014）民一终字第270号）。该案中，最高人民法院认为：“涉案《保证合同》及《承诺保证函》中贤成矿业公司为国新公司所欠周亚的债务提供担保是其真实的意思表示，且并不违反法律的的禁止性规定，应当认定为有效。虽然《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”，但是该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束。《公司法》第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。该规定不属于效力性强制性规定，不能据此主张合同无效。公司作为不同于自然人的民商事主体，其法定代表人的行为即是公司的行为。即便法定代表人行为越权，贤成矿业公司也只能够过内部追责程序维护自己的权利，而非主张担保行为无效。” 笔者同意上述第一种观点，认为交易相对人负有合理审查义务。 二 公司对外担保中交易相对人负有审查义务的法律依据 （一）公司法第十六条课以相对人合理审查义务 公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 该条规定具有公示性，推定任何人都知道公司法的上述规定，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。从公司法第十六条的内容来看，公司为他人提供担保，需根据公司章程的安排，由董事会或者股东会、股东大会作出决议。如果公司是为股东或者实际控制人提供担保，必须经过股东会或股东大会决议。对于接受公司担保的相对人而言，其在接受担保时，必然会知悉公司所担保的债务人是公司之外的人还是公司的股东或者实际控制人，进而能够根据被担保的债务人身份，根据公司法第十六条之公开规定，识别公司为该债务人提供担保时需要经股东（大）会决议还是董事会决议。虽然交易相对人可能会抗辩称如果公司是为公司之外的人提供担保，究竟是股东会决议还是董事会决议系由公司章程规定，而章程是公司内部文件，并不对外，因此交易相对人根本无法判断到底要审查股东会决议还是董事会决议。笔者认为，这一抗辩并不能成立。从交易成本和交易效率来看，如果公司是为公司之外的人提供担保，交易相对人要求公司提供其章程供查看并不是难事，并未加重相对人的负担，而且显系对其利益的保护。交易相对人理应对自己的利益尽到照管义务，而不能全然寄托于他人，交易相对人亦不能以不知公司法的上述规定作为免责事由。至于章程是否系伪造则不属于交易相对人的审查判断范围。 因此，公司法第十六条之规定，可以作为交易相对人负有审查合理义务的法律依据。 （二）合同法第五十条要求相对人尽到合理审查义务 公司法第十六条规定了公司担保意思的形成机制，如果以意思表示为模型构建公司意思表示基本路线图,公司的意思机关股东会、董事会形成公司内部意思,公司代表机关对外做出表示行为。按照现行的通说，一个完整的意思表示包括效果意思和表示行为。对于公司对外担保而言，则需要由公司意思机关形成对外担保的效果意思，然后再由公司代表机关将该效果意思表示于外才行。 公司法第十六条规定：“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 由此可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程自治：或由公司股东决定，或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保的场合，则必须交由公司其他股东会决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。据此，从交易相对人的角度出发，只有见到了公司依据公司法第十六条的规定所作出的董事会决议或者股东会决议才能确信公司确实作出了对外担保的意思表示。 合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而公司担保意思的对外传达需要法定代表人或者加盖公章的形式进行。因此，对于公司外部交易相对人而言，是否知道或者应当知道法定代表人、负责人超越权限订立对外担保合同是判断公司对外担保是否有效的标准。而如何认定交易相对人是否知道或者应当知道法定代表人或者负责人超越权限订立公司对外担保合同，则理应依据交易相对人是否尽到了合理审查义务来进行判断，即交易相对人是否要求对方提供了公司股东会决议或者董事会决议等文件，以佐证法定代表人或者负责人是否超越权限。因此，合同法第五十条之规定，也可以作为交易相对人负有合理审查义务的根据。（参见李游：《公司担保中交易相对人合理的审查义务》，载《政治与法律》，2018年第5期） 三 如何确定相对人审查义务的边界 （一）相对人知道或应当知道公司作出了对外担保的意思表示是合理审查义务的边界 最高人民法院公报案例认为,内部程序不影响外部表示行为效力。由于公司意思表示具有自身的特点,对于公司意思瑕疵,外观主义、意思内外区分等应为解释公司意思的基本原则。公司是以营利为目的的商业组织,看重商业效率和交易安全。商事登记制度为交易相对人对公司的信赖提供了权利外观,应当保护善意的第三人。而公司的内部意思不同于外部意思,难以被外部第三人觉察,公司意思的内外区分契合了公司意思由内部形成进而对外表达的生成逻辑。但是，法律只保护善意相对人，对于恶意之人，不值得保护。 如何认定交易相对人构成善意相对人，是法律决定是否对其利益进行保护的根据，这也契合了商事外观主义的原则。对于交易相对人在接受公司对外提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议或者董事会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定。但是， 公司法第十六条通过将公司对外担保的决策机构和程序晓谕公众，将规范的对象从内部转化为全体国人，实际达到了内部及外部一体遵循的立法效果。因此，相对人不得以不知道法律规定或者对法律规定有误解而主张免责，故而产生相对人的形式审查义务，相对人只需要审查确定公司对外担保的决议机关以及决议文件，至于是否实际召开相关会议以及决议程序是否为真，或者说决议材料的签字是否为真，不属于相对人审查范围。 实际上，相对人形式审查义务的认定属于实体法范畴，其在诉讼中落地需要程序法的同时适用。一般而言，民事诉讼坚持谁主张谁举证这种通过改变当事人程序性权利义务配置进而改变当事人实体权利义务的间接调整方式，然而也存在谁定、举证责任倒置等改变证明责任的情况，公司对外担保案件恰恰属于谁定改变证明责任的典型代表。民法总则第六十一条第三款明确了善意相对人的保护，公司法第十六条的公示公信效力使相对人应当知道公司对外担保存在决策机构和程序，司法实践中就产生了相对人“推定非善意人”的认定构造，在具体的诉讼中相对人就需要证明自己已经履行了形式审查义务，否则就应当承担不利后果。这里需要注意的是，相对人承担的证明责任专指结果意义上的证明责任，因为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条明确规定根据法律规定能推定出的另一事实无需举证，这里提供担保的公司甚至只需要主张此观点即可。这种举证证明自己的善意，可以简单地表现为向担保人提出查看决策机构决议，并初步持有或者审查了担保人的相关决议，至于此决议是否按照正当程序召开、签字印章是否为真在所不问。（参见：王晓利：《公司对外担保合同中相对人负有形式审查义务》，载《人民司法（案例）》2017年第35期） （二）公司信息公开程度决定了相对人合理审查义务的广度 在上市公司中，担保交易相对人可能要求审查的材料包括公司章程(对公司担保决策主体、数额进行审查；若公司章程未规定，应依我国《公司法》十六条主动要求审查其公司担保决议)、董事会或者股东大会的担保决议(依据章程审查决议的主体是否合格)、担保对象(是否为关联担保抑或是非关联担保)、上年度的会计报告(我国《公司法》121条规定，上市公司担保金额超过公司资产总额30%的，应有股东大会作出决议，并经出席会议的股东代表所持表决权的1/3以上通过)。 对于公司以及法定代表人的签章真伪、公司担保决议的效力(是否程序合法)以及会计报告是否存在虚假均不是交易相对人审查的内容，其也非一般理性人能力所及。同时，对于作为银行业专业机构的交易相对人，法院对其履行审查义务的要求会更严格，主要包括公章印文与样本公章印文均是否为同一印章、法定代表人签名字迹、指印是否真实，如未对尽这些审查，则要求公司承担保证责任的依据不足。 同时，中国证监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)要求各银行业金融机构必须认真审核以下事项：由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；上市公司的担保能力；贷款人的资信、偿还能力等其他事项。可以看出，银行等主体的审查义务要求更高。究其原因，不仅是为了平衡交易相对人利益而课予交易相对人的审查义务，更是基于对上市公司和银行类的公司治理中风险防控的要求。 对于非上市公司，对公司担保决议进行合理的审查即应为尽到其审查义务。（参见李游：《公司担保中交易相对人合理的审查义务》，载《政治与法律》，2018年第5期） 四 交易相对人未尽合理审查义务的法律后果 如果相对人未尽到合理注意义务，要求公司提供股东会决议等证明公司作出对外担保的意思表示的书面文件，将导致担保合同对于公司无效，交易相对人对担保合同的无效显然存在过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”根据该条规定，如果担保人公司无过错，则不承担担保责任，如果担保人公司亦存在过错，则应在不超过债务人不能清偿部分债务的二分之一范围内承担民事责任。 |
|
|
