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本文是君之道思考的第347期文章 对于违约金约定是否过高的判断，虽然法条规定了超过实际损失30%的参考标准，但在实践中，法院仍需要综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素予以判断，具有较大的自由裁量性，有的法院仅简单地以民间借贷利率进行认定。 最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民会议纪要》”）中对实践中颇具争议的违约金过高标准的认定问题作出了权威解答。本文将就违约金过高认定标准、认定时应把握的规则、当事人举证责任及裁判者是否可以释明等问题进行介绍和分析。 一、违约金过高的认定标准：借款合同外的双务合同，不可简单以民间借贷利率24%上限作为认定依据 《九民会议纪要》明确指出对于非借款合同项下的违约金过高标准的认定，应以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断。要求裁判者根据法律、司法解释的规定在个案中综合合同履行、过错程度以及预期利益等进行综合确定，不能简单以是否超过民间借贷利率24%上限作为判断依据。 二、认定违约金是否过高的标准时：应严格按照《合同法》和《合同法司法解释(二)》及其他有关法律规定予以确定 （一）违约金数额应与违约造成的损失数额大体一致 依据《合同法》第114条的规定，违约金的性质是"以补偿为主、以惩罚为辅"。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。基于商品交换等价原则的要求，违约金的请求数额与违约行为造成损失的数额应当大体一致，这样可避免出现对一方利益过度保护而对另一方惩罚过于严苛的情况出现。因此，衡量违约金是否过高的根本标准是违约造成的损失。 （二）应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量 1. 查明实际损失，确定基本标准。依据《合同法司法解释(二)》第29条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准。因此，法院或仲裁机构应在审理过程中应查明非违约方所遭受的实际损失，以此确定基本标准。 2. 考虑合同的履行情况。几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。 3. 审查当事人的过错程度。双方当事人对于损失的产生是否均存在过错，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。在审理案件过程中，法院或仲裁机构应当对于违约方的违约事实予以审查，对违约行为的恶意性进行了审查，以此判断违约方的过错。对于守约方，依据《合同法》第119条，守约方是否尽到了防止损失扩大的义务，法院或仲裁机构对于前述的该等事实和行为均应审查，并判断双方当事人对于损失的造成的过错程度。 4. 应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。 三、违约金过高的举证责任分配：违约方举证证明违约金约定过高，非违约方举证证明违约金约定合理 根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（简称“《最高院审理民商事合同纠纷指导意见》”）第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，对于违约金约定过高的主张，违约方需承担举证责任。同时，因非违约方对违约造成损失的事实和相关证据更为了解，因而具有较强的举证能力，因此非违约方需就违约金约定合理的主张承担举证责任。 四、裁判者可以释明是否主张违约金过高并要求予以调减 在合同纠纷产生后，违约方常以不存在非违约方所称的违约行为为由进行免责抗辩，同时，为了避免让裁判者产生己方存在违约行为的错误印象而未提出违约金调整请求。此时，实务中，对于裁判者能否就当事人是否需要主张违约金过高问题予以释明存在争议。 《最高院审理民商事合同纠纷指导意见》）第8条规定，为减轻当事人诉累，妥善解决违约金纠纷，当违约方未提出违约金调整请求时，法院可以向当事人释明是否提出违约金调整请求。经释明后当事人仍不提出请求的，法院应当遵循合同法意思自治原则，不予主动调整。但是如果按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，法院可以根据诚实信用和公平原则进行调整。 五、小结 《九民会议纪要》对违约金过高的认定标准、举证责任等问题提出了明确指引，以求实现裁判规则的统一，杜绝以往有的法院简单以民间借贷利率24%上限进行判断的做法。在认定过程中，让裁判者着眼于个案事实的审查，严格按照法律和司法解释的规定，综合考虑各种因素对违约金是否过高予以认定。 文/叶秀旻团队 |
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