解除施工合同的具体步骤—《建设工程施工合同解除法律实务》

解除施工合同的具体步骤—《建设工程施工合同解除法律实务》

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一、审查解除合同的利益考量

主要包括经济利益和信赖利益：1、失去信任，合同利益有可能失去保障；2、对方陷入财务困境；3、长期停工；4、止损。等等。

解除施工合同需要注意的主要事项：慎用单方解除权；一般情况下，行使解除权为不得已。

二、判断施工合同的效力

只有有效合同才适用或需要解除，无效合同自始无效，无须解除。

效力有争议的案件以及黑白合同解除问题，比较复杂。合同是否有效是判断是否需要解除的前提条件，实务中，有很多时候合同是否有效会成为双方争议的焦点。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

上述情形是施工合同中最典型的无效情形，每一种情形都可能会因事实认定问题引出争议的具体情形。

三、审查解除权是否成立

我国《民法典》规定，主张解除合同的一方，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，但对通知的理由是否正确及通知方式等均未规定。解除权的有效行使拟制为：解除合同的条件成就并通知对方。具体通知的方式并没有规定。故，就通知方式而言，明示、默示皆可。

解除的事由成立与否是否影响通知的效力？或者说法院或仲裁庭是否应该对解除事由成立与否进行实质性审查？实务通说认为，法院或仲裁庭必须对解除合同的事由成立与否进行实质性审查，包括三个方面的理由，一是因为合同法规定了解除合同的事由包括法定事由或约定的事由；二是审查解除事由是否成立以区别于任意解除；三是解除理由是否成立涉及申请人是否构成违约问题；四是最高人民法院通过司法解释把形成权（解除权）变换成了请求权，请求权是否成立，须作实质性审查。实务中，必须审查有无法定或约定的解除事由，是否符合约定或法定的解除事由，必须结合具体法条进行举证。

作为实务律师，理顺合同履行情况，收集相关证据，审查解除权是否成立，根据案件事实选择具体的法条，是一项基础工作。

四、解除合同风险评估

1、解除理由不成立风险。解除合同的理由是否充分，包括法定的理由或约定的理由。举证和锁定基础法律规范。区别轻微违约、根本违约、混合违约等情形。严格按照通知时限发出通知，合同对解除时限和解除方式有约定的，按照合同约定行使权利。

2、承担违约责任风险。如果解除权不能成立会构成违约，所以必须要考虑解除条件不成立的法律风险。施工合同无效，施工合同对双方均没有约束力，无效的施工合同无需解除，直接主张施工合同无效即可，申请不受时效限制，无效合同自始无效。

3、对解除后果认识不清风险。解除施工合同，在没有特别约定的前提下，解除的后果属于权利义务的总清算，行使解除权之前，要充分考虑解除的后果。

4、经过鉴定，解除理由不成立风险。是否具备解除条件，可能要经过鉴定：如甲方支付工程款是否符合合同约定问题，乙方工期是否延误问题，工程质量是否合格问题。

5、解除时机把握不适当风险。解除的时机是不是合适？有无权利行使期限的约定？是否需要采取止损措施，是否存在防止损失扩大的义务等。

6、诉讼时间和效率风险。进入诉讼，一般会需要很长时间才会有结果，必须考虑工程结算、工程款支付纠纷的时间风险。

7、退场时，未进行工程交接，导致举证困难风险。退场时，是否进行了工程交接，工作界面是否清晰并经双方认可，或有第三方公证，涉及已完工程量的结算问题，这是施工方的举证责任。已完工程量未确认会造成举证困难，面临法律和对方不诚信风险。

8、工程质量的前后衔接问题，存在质量责任划分的风险。这也是必需考量的问题。还有工程质量的纠纷时间风险，也是必须考虑的问题。

9、工程鉴定时间长风险。工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定，都存在时间长的问题，这都是诉讼的时间风险。

9、已发生和将要发生的损失鉴定和承担的风险。

10、施工合同解除后，更换施工队伍的时间风险。承包人退场和选择新承包人面临的风险。更换施工队伍会导致损失，确定新施工单位后，要重新办理手续，都会有延误工期风险。

11、解除后的腾退工地、交接施工资料风险。关于场地移交，施工方依据合同合法控制着工地，如果拒不撤场，会有时间风险和冲突升级风险。

12、法院审判或仲裁审理效率低下风险。没有复杂的案子，只有复杂的人心，江湖凶险，关系复杂多变，不确定的因素很多，最终结果很难预测，结果可能事与愿违。

13、法官平时不抓紧，年底匆忙结案，导致案件质量不高，影响公平公正，这是法官工作压力和职业操守风险。

14、未签订书面施工合同的风险。如果没有签订书面合同，有可能适用缔约过失责任，不适用违约责任的约定。

15、工程质量没经过验收合格，已完结算款作为合同对价得不到支持。对方提出工程质量鉴定会导致时间延长。

16、已为工程定制的设备、材料损失风险。

17、剩余施工材料损失，已进场的设备材料未清点确认风险；或者进行了清点没有马上交接，过后不认可风险。未进场材料如何处理问题。

18、施工资料不完备风险，如验收、索赔、签证、设计变更等等，一旦解除合同，就没有机会再补。

19、损失扩大的风险。因发包人原因致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，否则应对放任扩大的损失承担责任。

20、自身管理不过硬风险。

俗话说，打官司就是打证据，合同纠纷尤其如此。合同纠纷不相信眼泪，不相信煽情，只相信证据。赢了多少官司，就看你固定了多少有效证据。

诉诸法律后，建设单位往往以施工企业工期逾期、质量缺陷或违约等事由进行抗辩或提起反诉。如果施工企业确实存在工期延误、质量缺陷或违约问题的，则可能面临高额的违约金索赔。因此，作为施工企业在决定解除施工合同前，对自身的履约情况一定要作一认真、理性、细致的自查。工期延误如是甲方或第三方原因造成的，要及时固定好有关证据。对质量问题要按照规范和合同约定的标准事先予以整改、修复，避免质量硬伤。

五、解除合同的时机

1、考虑解除权行使期限，依据是施工合同约定或者法律的规定；

2、选择有力的施工节点，保证己方利益最大化，既防止损失的扩大，又利于证据固定。（比如：施工单位已经完成钢筋制安，但尚未浇灌混凝土。由于在没有浇灌混凝土的情况下停工，钢筋会发生锈蚀，损失可能很大。）

3、因发包人原因致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，否则应对放任扩大的损失承担责任。

4、当承发包双方均违约时，法院一般会根据双方的合同义务、合同履行情况及违约大小、程度来考虑承包商是否有解除权。

5、只进场未开工，何时解除施工合同合适？按约定。合同工期长短是一个重要的考量因素。

6、强制性招标工程，比如很长时间后开工或中途停工很长时间，即使双方进行了价格调整，也要预防结算时审计部门会以实质性内容违法变更为由不认可双方形成的调价协议，是接受调整还是解除合同，要有预案。

7、如果使用合同范本签订施工合同，要遵守合同规定的解除时限。

8、防止失去合同解除权和损失的进一步扩大，合同法规定了当事人有防止损失扩大的义务。

9、关注解除后和优先受偿权的关系。

六、行使解除权之前权利义务的确定

列出权利清单，清单包括实体权利和程序权利。程序权利又包括启动诉讼之前的程序权利和诉讼中的程序权利；解除合同一般是对合同权利义务的总清算，诉讼后，一般不能再依据本合同提起诉讼或仲裁，所以要考虑权利的完整性和一次性清算完毕，不要有遗漏。对已完工程量、施工界面是否清晰，如果需要鉴定的话，尽量缩小鉴定范围。

七、考虑合同相对方的抗辩理由

合同相对方的抗辩理由主要包括：解除事由不成立；合同不成立、无效、被撤销、效力抗辩等；黑白合同抗辩；失权抗辩；程序抗辩。等等。

八、诉讼请求的确定

九、固定请求权基础，准确锁定法律规范，具体到法律条文

十、解除合同的本诉程序和反诉程序

十一、诉讼或仲裁的前置程序