张明楷：被害人的承诺

作者：张明楷著，法律出版社

素材：原文载《外国刑法纲要》，2020年1月第三版，P145-150

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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一、概说——法的根据与适用范围

早在古代，就有一句法律格言：“经承诺的行为不违法”（ Volenti non fit injuria）。显然不能一概按字面含义适用该格言，换言之，该格言在适用时常常要受一定的限制（Mezger）。自古以来，被害者的承诺给犯罪的成立与否以重大的影响，而且事实上，被害者的承诺历来是作为犯罪阻却事由，特别是违法性阻却事由的一种来予以论述的。有的国家刑法对此有明确规定，如意大利刑法第50条规定：“经可以有效地处分权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的不处罚。”但多数国家的刑法典对此并无明文规定。例如，日本刑法典没有直接把被害者的承诺规定为违法性阻却事由，因此，一部分学者就认为日本刑法第35条后段关于一般的正当化行为的规定（该条规定：“依据法令或者正当业务实施的行为，不处罚。”），包含了被害者的承诺，为它找到了一定的法规上的依据（木村龟二、团藤重光、大塚仁）；有的则认为被害者的承诺是超法规的违法性阻却事由。

要说明的是，以前用被害者的承诺来解决的事例已有一部分由其他理论解决了。首先在故意犯的领域，如拳击等社会公认的体育竞技，在遵守其规则的前提下，在参与者之间产生的故意的侵害犯（伤害身体等行为），逐渐不是由被害者的承诺这种违法性阻却事由来说明，部分学者用社会的相当性来解释（ KohIrausch、 Lange、 Mezger Jescheck）但日本通常把它包含在正当业务行为之中。另外在过失犯的场合，历来认为承诺是一种有效的阻却事由，但在最近的德国出现了用其他法理来说明的见解。例如 Frisch认为，被害者如果有意识地将自己置于他人的危险行为中，则行为人不具有注意义务违反性，因而不具有构成要件符合性（危险共同体说）。此外还有被允许的危险说（Eser）、接受危险说（Zipf）、自己危险化说（ Roxin）等。

被害者的承诺不单是违法性阻却事由它在刑法的判断上具有多种含义。首先是承诺属于构成要件的场合，这里有两种情况：（1）被害者的承诺是构成要件要素的犯罪，如承诺杀人罪、同意堕胎罪等，在这种情况下，有得到承诺的犯罪往往是特别严重的犯罪，得到承诺的犯罪原则上不阻却违法性，只是作为违法减轻类型。（2）在构成要件上不问被害者有无承诺的犯罪，即被害者无判断能力，也不允许反证，即使有承诺也无效的犯罪，如奸淫幼女罪。其次是以没有被害者的承诺即以违反被害者的意思为构成要件内容的犯罪，如果得到承诺，则不具有构成要件符合性，如强奸罪、侵入住宅罪、盗窃罪等。

二、违法性阻却的承诺与构成要件阻却的同意的区别

主张违法性阻却的承诺应当与构成要件阻却的同意或者合意相区别的见解，在德国自 Geerds以来已占通说地位。根据 Geerds的观点，违法性阻却的承诺与构成要件阻却的同意，所起的作用是不同的。

1.“承诺”

首先，被害者的承诺权限不及于国家利益、公共利益，只限于个人利益，这是一个前提。其次，承诺者在具体的场合，对被认为必要的行为的不法性及效果具有理解力，而且对年龄要有较高的要求。最后，承诺是被害者在行为之前明示的或默示的，被害者的意思必须被行为者知道（意思表示说）。因此，表示的结果即行为者对承诺的认识，必须是违法性阻却事由的标志（主观的正当化要素）。

2.“同意”

首先，同意是按照构成要件的明示或者在其性质上犯罪以违反、强制、压制被害者的意志为前提时才存在的。例如，强奸、侵人住宅、窃等。其次，关于同意的意思能力，鉴于构成要件的机能，对行为的不法性的理解力在这里不是重要的，只要被害者认可性地表示出自然的意思即可。最后，对同意的形式必须采取意思方向说，即同意只要存在于被害者内心即可，不一定要求表示出来。但是，行为人是否知道构成要件要素的存在或阙如，不是本质的问题。

根据 Geerds的观点，“承诺”与“同意”的效果不同。其一，关于可罚未遂的可能性承诺时完全没有可罚未遂的可能性；同意时则具有可罚未遂的可能性。其二，关于错误，对同意的认识错误，是构成要件的错误；与此相对，对承诺的认识错误，常常是违法性的错误（或者是对允许的构成要件的错误）。其三，于违反良俗、欺骗与强制，在承诺的场合，行为违反良俗时，其承诺不具有违法阻却的效力（参见德国刑法第228条），由于法律只承认被害者的起初意思具有决定意义，因此，基于欺骗或强制的承诺也不阻却违法性。与此相反，在同意的场合，不存在违反良俗问题，基于欺骗或强制的同意都有效地阻却构成要件符合性。例如，基于欺骗使对方交付财物时不构成盗窃罪，只构成诈骗罪；强制进入住宅时不构成侵入住宅罪，只构成强要（强制）罪。

Geerds提倡的上述区分，自1953年以来一直在德国居于通说地位，但20世纪70年代以后，人们对这种区分进行了尖锐的批判（ Maurach、zipf）。批判的论据涉及个人法益的法益论、分则的构成要件的解释、承诺的本质论、构成要件与违法性的关系等多方面的问题。综合所有的批判来看，一方面是围绕着由承诺与同意的区分所产生的刑法上的处理；另一方面是围绕着承诺与同意在犯罪体系上的地位问题。根据目前最有力的见解，所有的有效的承诺与同意都阻却构成要件（构成要件阻却一元论）（ Kientzy、 Roxinudophi、zipf）。这种观点把承诺与同意的存在作为所谓特殊的消极构成要件要素来把握因此，在法益被委托给其所有者或担当者的处分权的场合，承诺与同意的存在便使法益去了刑法上的重要性。因为在保护可能处分的法益的法规定中，原来的法益不是不可侵犯的，而是由法益的权利者自律地支配。

Geerds的观点早已介绍到日本，但日本只有部分学者接受了这种观点。

由此可见，关于被害人承诺或同意的性质与地位，在刑法理论上形成了以下不同见解：其一，认为所有的被害人承诺或同意都阻却构成要件符合性，故在构成要件符合性阶段讨论被害人承诺（构成要件说）（如 Roxin、前田雅英、山中敬一等）。这种观点的基本理由是，因为被害人承诺或同意而否定成立犯罪是因为否定了构成要件符合性；存在有效的被害人承诺或同意时，不仅缺乏结果无价值而且缺乏行为无价值，因而并没有实现犯罪类型，不可能符合犯罪构成要件。其二，认为所有的有效的被害人承诺或同意都阻却违法性，故在违法性阶段讨论被害人承诺或同意（正当化事由说）（如曾根威彦等）。【日本学者山口厚在违法性论中论述被害人承诺，但他同时指出：“被害人的同意（承诺）、是指由于法益主体示的有效同意，法益丧失了其要保护性，因而否认犯罪成立的情形，这是以法益性的阙如作为理由的违法性来阻却事由。但是如果说由于法益主体的有效同意，使法益丧失了要保护性，那么就应认为否定了法益侵害的存在本身，否认了构成要件符合性（构成要件不符事由）。在此意义上说，也可以考虑将被害人的同意作为与有无作为构成要件要素的结果相关的问题、在论构成要件时进行处理，是更具有理论性的（［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016年第3版，第162）山口教授考虑到法益性的阙如是违法性阻却原理，故将被害人承诺作为违法性阻却事由处理。】其三，认为部分被害人的承诺阻却构成要件符合性、部分被害人的承诺阻却违法性（二分说、二元说）（ Gecrds）。【Jakobs采取了三分说：合意、阻却构成要件符合性的同意与为正当化事由的承诺合意，是从阻却构成要件符合性的同意中分离出来的一部分，如对盗窃罪中“窗取”、非法侵入住宅罪中的“侵入”的承诺，就属于这一类。】本书暂且将被害人的承诺作为违法性阻却事由处理。

三、违法性阻却的承诺的本质

承诺的本质，即被害者的承诺阻却违法的根据，与对违法性的本质、违法阻却的一般原理乃至刑法的任务、机能的理解有密切联系对这些问题的理解不同，就对承诺的本质认识不同，而且这些见解的差异反映到了承诺的要件、效果上。

可以说，承诺是伴随法益论的探讨、深化而取得进展的。法益通常被定义为“受法的保护的利益”，可见法益概念有两个侧面：一是“的保护”，二是“利益”。下面要介绍的两种学说则注重的侧面不同（但二者是可以统一的）。

利益放弃（消灭）说认为，法秩序把法益的维持委托给法益的保持者，承诺表明他放弃了自己的利益（ Honig、 Mezger Liszt Eb. Schmidt、町野朔）。被害者的承诺，是由“利益阙如的原理”来说明的阻却违法的古典事例。但是为什么承诺杀人不被允许？承诺伤害也只是在一定范围内才被允许？为什么可以让国家免除保护法益的任务？这些都是该说不能回答的问题。

保护放弃（保护必要性否定）说认为，承诺是被害者放弃自己的利益因而放弃了法的保护（ Dreher Geerds、 Welzel、 Wessels）。这一学说是德国刑法理论的通说，德国判例也采取这一立场。日本也有学者肯定这一学说（西原春夫、奈良俊夫）但是为什么私的放弃可以违反国家的公的保护义务？这是该说没能说明的问题，而且该说对个人承诺的限度没有解明（ Jescheck、 Hirsch）。

有学者认为，上述两种见解并不矛盾。在现实生活中，需要根据法益的性质来决定是法益本身消灭还是法益的要保护性被否定。例如，就对自由的犯罪而言（非法拘禁、非法侵入住宅、强奸等），如果行为符合被害人的意志，就不能认为存在法益侵害。盗窃罪也是如此，如果被害人同意，就不可能存在盗窃行为，因而不能肯定构成要件符合性。但是，就伤害罪而言，即使被害人同意，也存在法益侵害的事实，能够肯定构成要件符合性，只是要保护性被否认，进而阻却违法性（井田良）。

法政策说或利益衡量说，从利益衡量的原理寻求承诺的正当化根据，认为不妨害人格自由的权利行使应视为有社会价值，因此，在一定的法秩序的限度内，个人对法益的主观评价具有决定性意义（ Noll Eser等）。这是韩国的多数说日本也有部分学者采取这一学说。曾根威彦指出：“同意行为之所以能够被正当化，是由于同意而实现的自己决定自由这种利益，优越于被行为所侵害的利益。被害人的同意，是在同一法益主体即被害人的内部进行利益衡量，这是其特色，但在优越利益原理起支配作用这一点上，其和正当防卫之类的其他正当化事由基本上一致。因此，如同同意他人侵害自生命（同意杀人）之类的场合一样，在所侵害法益优越于自己决定自由的利益的时候，尽管具有同意，也仍然违法。”但也有学者对此提出了疑问。因为法益主体对法益处分的“个人自由”，不是独立于法益之外的东西，而是法益自身的构成要素，不可能在法益侵害与由法益处分所实现的“个人自由”之间进行衡量（山口厚）。

四、承诺的对象

承诺的对象究竟是行为还是结果？这一问题曾经是与主观的违法要素论相关联而论述的。德日学者常常讨论下列设例：（1）射击场上的姑娘F，手上拿着玻璃球，射击名手S谨慎地瞄准玻璃球射击，不幸失败了，打中了F的手，使之负伤。（2）S缺乏应有的注意，轻率地射击，或者以伤害的故意进行射击，给F造成同样的伤害。在这两种场合，承诺的效果是否不同？

将承诺的对象仅限于“行为”的见解（行为说）认为，上述第一、二两种情形都不是基于承诺，因而是违法的（ Gerlandme. Mayer、Zpf）认为承诺的对象也包括“结果”的见解（结果说）则主张，第一种情形的伤害结果包括在承诺中，因而阻却违法性；第二种情形不是基于承诺，故是违法的（肯定行为者的主观的违法要素）（Kebler Mezger）日本学者大多认为，即使是过失犯，一般也应承认阻却违法性（木村龟二、平野龙一、福田平）也有学者认为，这个问题一方面与违法性的基本问题相交错，另一方面在故意犯、过失犯两者中已形成独自的问题领域。大体上说，诺以符合有效条件为前提，只要被害者在承诺时，预想到了结果、无条件地肯定法益侵害的结果，那么，承诺的对象就包括结果，也包括具体的危险行为。

五、承诺的前提条件

根据德国日本学说的一般见解，承诺的前提条件有以下几点：

第一，有效的承诺以承诺者对被侵害的法益具有处分权限为前提。首先，关于对国家或社会法益的犯罪，国家、社会通常不考虑对侵害这些法益给予承诺，而且事实上也不可能，因此，承诺只限于个人的法益。但当国家、社会的法益与个人的法益竞合时，承诺的违法减轻效果就成为问题。其次，即使是对个人法益的犯罪，关于对生命、身体的侵害的承诺也有一定的限度。得到被害者承诺而杀人的，般构成犯罪（当然存在例外）；但对得到被害者承诺而伤害的，由于刑法没有明文规定，故对其处理还存在争议。最后，一般不承认代理承诺，但只要第三者具有承诺权限（法定代理人、亲权者、监护人），就应认为不是代理行使承诺权，而是基于承诺权者自己权限的承诺（西原春夫、内藤谦）。但是，如果法定代理人、亲权者、监护人逾越了其决定权限，则其承诺无效。

第二，承诺者不一定必须具备民法上的行为能力，但对所承诺的事项的意义、范围必须具有理解能力（Hirsch）。因此，不能理解上述内容的幼儿及高度的精神障碍者的承诺等是无效的。换言之，已满14岁的未成年人也可能具有承诺能力，而且其决定优于法定代理人的决定。

第三，承诺必须是承诺者的真实意思。因此，言性的承诺基于强制或威压的承诺等是无效的。但是，基于错误的承诺，则是一个特别问题。换言之，被害人因受欺骗而基于错误作出承诺时，该承诺是否有效，是颇有争议的问题。

其一，德国、日本的传统理论认为，基于错误的承诺不是真实意思，因而一概无效（全面无效说）；或者说只要错误与承诺之间存在条件关系，承诺就是无效的（条件错误说）全面无效说虽然有利于保护被害人的自主决定权，但导致处罚过宽。例如，行为人欺骗被害人说，如果让我殴打你的头部，我就付钱。行为人在征得被害人同意后，殴打了被害人头部，但没有付钱。在本案中，虽然说如果得不到金钱就不会让人殴打，但就对于身体行使有形力的暴行罪的法益侵害这一点而言不存在错误，既然如此，就不成立暴行罪。但根据全面无效说，行为人的行为依然成立暴行罪。

其二，本质错误说（重大错误说、决定性动机错误说）认为，如果被害人没有陷入错误（或者知道真相）就不会做出承诺时，或者说，因欺骗行为引起了决定性的动机错误时，该承诺无效。但是，如何区分决定性的动机错误与非决定性的动机错误，则是个难题。

其三，由Arzt发表的限制性理论认为，只有当行为人的欺骗导致被害人产生与法益有关的错误（法益关系的错误）时，即只有当被害人对所放弃的法益种类范围或者危险性发生错误时，该承诺才无效；如果被害人只是对承诺后所得的回报产生错误（对承诺动机的错误），则该承诺仍然有效（法益关系的错误说）。法益关系的错误说的出发点是，通过一定的客观基准，将法益主体的错误区分为重要的错误和不重要的错误；所采用的客观基准是，该构成要件的法益和限定地理解的其保护价值（如人的身体本身是受保护的，其存在价值是保护对象，但其交换价值不是保护对象）存在法益关系的错误时，由于实质上并不存在对法益侵害的同意，故不能阻却违法性但必须留意的是，是否属于法益关系的错误，取决于如何理解该构成要件的法益。例如，与身体不同，就财产而言，不仅其存在本身受保护，而且作为实现一定目的的交换手段的侧面也受保护（山口厚）。

其四，自律的自我决定说认为，应当以承诺是否属于法益主体的自由的自我决定的结果，来判断承诺是否有效。如果除了承诺之外别无选择，该承诺就不是自我决定的结果，因而无效。这种学说建立在法益关系的错误说基础之上，即只要存在法益关系的错误，承诺就无效。但不存在法益关系的错误时，则需要判断承诺是否具有任意性（可选择性）。关于选择可能性的判断标准，则存在主观说与客观说。根据主观说，需要根据法益主体自己的价值观、心理状态，判断是否属于不得不放弃法益。根据客观说，需要根据一般观念来判断法益主体放弃法益是否具有合理性。

其五，德国学者 Roxin提出了一种折中的方案，被害人的承诺在实现行为自由的范围内有效。一是被害人存在法益关系的错误时，其承诺无效。二是基于伴随性情节的错误所作出的承诺，在其不涉及法益时仍然有效三是被害人的错误虽然不涉及法益，而是基于博爱目的，没有体现行为自由时，其承诺无效。例如，行为人欺骗一位母亲声称该亲的儿子必须进行角膜移植，母亲为此献出了一只眼睛。实际上，行为人将该移植改作他用，或者仅出于伤害该母亲的目的。母亲的承诺无效，行为人依然成立伤害罪。四是行为人谎称存在紧急避险状态而使被害人作出承诺时，该承诺无效61

第四，必须存在承诺。但承诺必须存在于何时，存在不同观点。重视行为无价值的观点，要求承诺存在于行为时，德国判例要求承诺必须存在于行为前（据此，着手实行后实行终了前的承诺，虽然使侵害结果正当化，而承诺之前则存在犯罪未遂问题）重视结果无价值的观点，则只要求承诺存在于结果发生时。由于承诺使法益的法益性或者保护价值丧失，故只能以结果发生时为基准。没有争议的是，事后给予的承诺，并不妨碍犯罪的成立。另外，预先给予的承诺，只要没有特别的情况变更或没被撤回，就是有效的（西原春夫、须之内）。

第五，关于承诺的表示，存在意思方向说与意思表示说的对立。以前基于民法上的法律行为说的立场（被害人承诺是民法上的法律行为），主张严格的意思表示说，即被害人必须将其承诺表示于外部。目前，行为无价值论者采取这一学说。结果无价值论者一般采取意思方向说，即只要存在承诺即可（只有被害人内心同意即可），不要求该承诺表示于外部。现在，德国与日本存在一种限制的意思表示说（中间说），即不问表示是明示还是默示，均不影响承诺的成立（ Hirsch、福田平大塚仁）。限制的意思表示说与意思方向说实际上没有多大区别。还有学者认为，只是在行为时存在承诺意思，但没有任何表现出来的线索时，被害人的承诺不被承认（町野朔、藤谦）。

第六，是否要求行为人认识到承诺的存在？一般来说，根据意思表示说，对承诺的认识作为主观的正当化要素是必要的（木村龟二、福田平、大塚仁）；根据意思方向说，对承诺的认识是不必要的。于是，如果行为人缺乏对承诺的认识，依据必要说一般成立既遂犯，依据不必要说为无罪（中山研一、内藤谦）犯罪未遂（井上正治、平野龙一、町野朔）不过也有人认为，采取意思方向说与承诺的认识必要说并不矛盾。在缺乏承诺的认识的场合，只要根据事前的一般判断能肯定行为具有具体的危险性，就有未遂犯成立的余地（振津隆行）。上述第五、第六两点的争议，是行为无价值论与结果无价值论的对立的表现。