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紧急避险的考点 1、紧急避险的对象是无辜的第三者，这是其与正当防卫的最根本区别，由此决定：（1）造成的损害必须小于所保护的法益，不能等于更不能大于；（2）只有在迫不得已时才能实施， 即只有在用尽了全部自救手段之后才能进行紧急避险；（3）待危险消除后，对无辜第三者具有救助义务或返还财产义务，否则成立不作为犯罪。 2、行为人有意识地制造自己与他人法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫状态，因而不能允许制造者实施紧急避险。至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。例如，甲的行为导致对乙的生命产生危险，甲可以对丙进行紧急避险。 3、紧急避险者，待危险消除后，对遭受损害的无辜第三者具有救助或返还财产的义务，否则成立不作为犯罪.而正当防卫者，对于不法侵害人原则上没有救助义务，但如果因不救助而导致不应有的后果发生的，成立防卫过当。对此，可参见 2013／2／7。 4、几个总结：（1）在野生动物侵害法益时，对该野生动物的反击，成立紧急避险；（2）在饲主唆使其饲养的动物侵害他人时，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行的正当防卫；（3）由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立正当防卫。 5、在权衡法益时，不必考虑伦理因素。 例如，一名医生面临两个受伤者，甲是事故的被害人，乙是事后的制造者，在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下，医生没有义务考虑谁对紧急状态有过错。换言之，即使医生抢救了事故的制造者，医生的行为也阻却违法，不是犯罪。 被害人承诺的考点 1、承诺者对被侵害的法益具有处分权限。 2、承诺者必须对所承诺的事项、范围具有理解能力。因此，儿童、高度精神病患者的承诺绝对无效。 3、承诺必须出于被害人的真实意志。戏言性的承诺、基于强制或胁迫做出的承诺，不排除犯罪的成立。 4、必须存在现实的承诺。现实中没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺。 5、承诺最迟必须存在于结果发生之时。 被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后的承诺不影响行为成立犯罪。 6、经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，但乙砍掉了甲的两个手指或大拇指。此时，乙成立故意伤害罪。 7、如果仅仅是关于承诺动机的错误，则应认为该承诺具有效力，排除犯罪的成立。 例如， 妇女以为与男子发生性关系， 该男子就可以将其丈夫从监狱释放。但发生性关系后，该男子“违背诺言”，并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其效力，该男子的行为不成立强奸罪。但是，如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识，即发生了事实的认识错误，则其所做出的承诺则无效。例如，行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫，黑夜中该妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，该妇女的承诺无效，该男子构成强奸罪。 |
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