阶层理论下的犯罪构成——《张明楷刑法学讲义》读书笔记

阶层理论下的犯罪构成

《张明楷刑法学讲义》读书笔记

常看网上公开的起诉书和判决书，就会发现，有些案件的文书在释法说理方面是有些单薄的。当然，其中的原因是复杂的，但我认为这可能仍然是我国法治建设中一项需要格外认真对待的环节。张老师在他的著作中，包括在这部讲义中，在认定犯罪的阶层立论的运用上是非常值得在撰写各类法律文书时去参考和学习的思维方式和逻辑铺陈。

理论与实务之间的关系是非常微妙的。如果仅仅靠经验去从事法律工作，那极大的可能是不断的重复曾经的套路，谈不上进步或者优化，只能说是更加熟练。这个时候的进步，只能通过来自机构自身的或者来自社会条件的变化来倒逼改变，而这种改变还要面对因经验积累不断牢固化的成见的排斥。而如果想要通过在经验中形成反思，以便不断的校正和调整自身的行为，那么理论就是那个为校正提供不同视角的资源。在这个意义上，经验不该是排斥理论的理由，它与理论也并不是对立的。所谓的法律的生命在于经验不在于逻辑，并不是说只要经验而不要逻辑，而是要在经验中去审视逻辑，体认逻辑，展开逻辑。

阶层理论的犯罪构成：

1不法（行为客观上符合犯罪构成要件，且没有违法阻却事由）

2有责（不法行为具有可谴责性）

先判断是否不法，有不法发生才会有责任问题。是递进的关系，犯罪是有责的不法行为。

1不法

1.1构成犯罪要件符合性（行为符合刑法分则规定的某个犯罪的要件要素，即行为构成犯罪必须具有某个刑法分则的要件要素，以此判断一行为是否违法）

1.1.1行为人的行为是否满足刑法分则的某个罪的构成要件要素。

1.1.2判断某一行为是否符合某一罪的构成要件要素（定罪过程），分成三步：一是解释刑法分则规定的这一具体罪名，其构成要件包含哪些构成要件要素；二是从行为人实施的行为中提取事实；三是判断这些事实是不是满足此最的所有构成要件要素。

1.1.3在进行上述三个步骤（作为大前提的规范、作为小前提的事实和作为结论的是否满足）之前，应该有一预判。没有预判是不可能找到大前提的那个具体规范的。根据预判找出大前提，即可能施用的法律规范。

1.1.4构成要件主要包含哪些内容：行为主体，特殊身份、行为、结果。需要根据刑法分则中某一罪名的罪状描述来确定。

1.1.5如何判断一犯罪事实构成某一罪的构成要件要素？一、构成要件符合性不是说犯罪事实与构成要件一模一样，而是指案件事实并不缺少构成要件要素。二、案件事实少于构成要件要素的一定不符合构成要件。三、案件事实可以符合多个罪的构成要件，那么就选择最能全面评价行为的罪。

（行为要素-不作为犯：

一作为义务来源-保证人地位。保证人范围的确定，作为义务的产生，对结果产生与否有支配地位。

二作为义务可能性，

三结果回避可能性。）

（结果要素：一是结果的因果性，由构成要件行为造成；二是结果具有侵害性或危险性；三是结果具有法定刑，必须是刑法分则条文规定的结果。

结果的不同可以把犯罪划分为不同的类别：行为犯和结果犯。结果犯是指行为发生终了与结果发生之间有一定的时间间隔。如故意杀人，死亡结果有可能有一定时间间隔。行为犯则是说行为与结果同时发生，比如伪证罪。行为犯不需要判断因果关系。）

（因果关系：狭义因果关系-行为和结果在客观事实上是否存在引起和被引起的关系。因果关系是实施层面的是客观层面的判断。判断的条件说-没有前者则没有后者时，那么前者就是后者的原因。）

（结果归属的判断：结果是不是应该归属行为。警察解救人质时误伤人质，人质受伤应该归属给谁。规则：一前提是危险的现实化。没有结果回避可能性的时候不能归结给行为。护士给患者注射抗生素，患者有特殊过敏。危险行为没有现实化。行为违反了规范，但是结果不是规范禁止的。张三酒驾，在高速上，行人李四横穿高速，这个醉酒和撞死人之间就没有因果关系。二结果归属前提还要判断构成要件的范围。张三撞人了，警察在送人去医院的时候出了车祸。）

1.2违法阻却事由

犯罪的构造是不法和责任，不法是指行为符合构成要件并且违法。通常情况符合了构成要件就具有了违法行为。但是有些排除违法的事由，使得符合构成要件但并不违法，这就是违法阻却事由。法律明文规定的违法阻却事由有两种：正当防卫和紧急避险，除此还包括被害人承诺、法令行为、自救行为等不成文的违法阻却事由。

1.2.1正当防卫

正当防卫是指为了保卫国家和公共利益、本人或者他人的人身和财产免受正在进行的不法侵害，采取的对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法制止不法侵害的行为。一是特殊正当防卫，指针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当。二是一般正当防卫，其他。有防卫过当的问题。我们也可以把特殊正当防卫看作是对防卫限度的提示性规定。制止正在进行的不法侵害从而保护法益。正当防卫不具有形式上的违法行为也不具有实质上的违法性。正当没有向不正当让步的义务。防卫造成的损害可以大于侵害的损害，但是过于悬殊就不能认定为正当防卫。

正当防卫成立的条件：一是针对正在实施的，具有攻击性、破坏性、紧迫性且实施正当防卫能够阻止或者减轻这种不法侵害的行为。（重婚罪等）。二是不法侵害正在进行。已经开始还没有结束的阶段。三是必须针对不法侵害人本人进行的。四是必须不能明显超过必要限度造成重大损害的。防卫过当要视情形而负责任。

（偶然防卫：故意或者过失实施一个行为，但是在客观上形成了防卫的外观。没有防卫意识但是有防卫结果。——缺乏法益侵害性。偶然防卫行为本身，偶然防卫之前的准备行为还是可以为刑罚评价为预备犯罪的。）

1.2.2紧急避险

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。正当防卫是针对正在进行的不法侵害（正对不正），而紧急避险是两个法益之间的冲突（正对正，在这种情况下之所以阻却违法，根本原因在于紧急避险行为保护了更大、起码是同样大的法益。通过损害一种法益保护另一种法益）

紧急避险条件：一是必须发生了现实危险，法益正处于可能遭受具体损害的危险之中。不一定非要来自于人的行为。（例外是：如果他人自愿放弃自己有权支配的法益，对这个法益就不能进行紧急避险来侵害其他的法益。还有就是现实危险不包括业务上、职务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。）二是现实危险正在发生。法益正处在紧迫的威胁之中。三是必须出于不得已损害另一法益，没有其他合理的办法。四是必须没有超过必要的限度。造成的损害不能超过避免的损害。

1.2.3被害人承诺

被害人承诺是指被害人请求、许可、同意行为人侵害自己的法益，表明被害人放弃了自己的法益，或者说，被害人放弃了对自己法益的保护。

成立违法阻且的条件：一是承诺人对被侵害的法益有处分的权限。（这一处分有限度，比如对生命的承诺就是无效的）；二是承诺人必须对自己所承诺事项的意义、范围有理解能力；三是承诺人不仅要承诺行为人可以实施侵害行为，而且应当承诺行为的结果（如甲明知乙是酒后驾驶仍然坐在乙的车上，结果乙交通肇事导致甲重伤，不能认为甲对重伤有承诺）；四是承诺必须基于承诺人的真实意志；五是必须存在现实的承诺。

1.2.4危险接受

分为两种：一是自己危险化的参与（被害人自己意识到并且实施了危险行为，而且遭受了危险结果，被告人只是参与了危险行为。）二是基于合意的他者危险化（危险行为是被告人实施的，但是是基于合意的，被害人同意被告人实施的危险行为，但没有承诺承受危险结果）。共同点：被害人都不希望危险结果的放生，他们都相信并且期待侵害结果不会发生。侵害结果都有被害人的参与。

自己危险化的参与：两人以上参与的（正犯和共犯），只有正犯的行为符合构成要件具有违法性，共犯的行为才具有违法性（共犯的从属性原理）。被害人自己支配了侵害结果的发生。被告人只是参与了自己危险化的行为。被害人类似于正犯，被告人的行为是共犯。

基于合意的他者危险化：船工在乘客的要求下在暴雨环境下渡河，船翻了乘客死亡。是船工的行为造成了乘客死亡，在客观上符合过失致人死亡的构成要件。乘客要求出租车司机超速行驶，结果车祸乘客死亡的。出租车司机的行为在客观上符合过失致人死亡的构成要件。例外是行为是被害人支配的，如警察拦截无证驾驶的甲，并要求甲载其到派出所，车祸造成警察受伤的，甲不应负责任。反过来如果是甲受伤的那么警车需要负责。

2.有责

即可谴责性（故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等）

2.1.犯罪故意

2.1.1犯罪故意的组成

犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。包括两个因素：认识因素（明知道自己的行为会发生危害社会的结果）和意志因素（希望或者放任危害结果的发生）。

一、认识因素与意志因素必须是现实的和确定的。二、认识因素和抑制因素必须是有机统一的，即一方面任何犯罪的故意都必须同时存在两个要素，另一方面行为人所认识到的结果和所希望或者放任发生的结果在刑法上要具有同一性。

不但要判断行为人是否认识到了单纯的犯罪事实，还要看行为人是否认识到了行为的社会意义。（判断标注：行为人所属的外行人领域的平行评价——确定行为人对行为的社会意义的认识）。

2.1.2认识错误

事实认识错误：具体的事实认识错误（认识事实虽然不一致但没有超出同一个犯罪构成，如故意杀人罪中的他人是张三还是李四）、抽象的事实认识错误（超出了同一个犯罪构成，如杀珍惜动物而杀了一个人）。

具体的事实认识错误：攻击对象和实际受害对象不一致——打击错误。法定符合说：以法律规定的一个犯罪构成范围内。重视的是法益的性质而不是法益主体的区别。（一有利于平等保护法益；二只有在同一个法定符合范围内追究了行为人既遂的责任，才有利于实现预防范围的刑法目的，而不会出现因为主体不同造成的-过失罪与另一故意罪未遂的不当情况。）

抽象的事实认识错误：比如本来以为运输的是毒品，结果认识的却是尸体的情况。行为人认识的事实和实际上的事实分别属于不同的犯罪构成。不同犯罪构成之间的错误。张三要杀了李四，结果杀死了李四名贵的狗。按照法定符合说，同一个犯罪构成内的认识错误不影响犯罪的成立。而在犯罪构成间的认识错误，原则上就会影响犯罪构成的成立。张三有故意杀人的行为，造成了过失毁坏财物的客观后果，过失毁坏财物没有刑法规定，因此张三成立故意杀人未遂。（抽象的事实认识错误的处理情况可以分成几种情况：第一，故意内容中而不法内容轻，如果刑法上故意未遂犯比轻罪既遂犯更重，就认定为重罪的未遂犯。张三以杀人故意杀李四，结果把王五的宠物打死了。就应该认定故意杀人未遂，因为刑法上故意杀人未遂处罚更重。如果未遂犯与既遂犯保护的法益是同质的，那么就在重合的限度内认定为轻罪的既遂犯，销售假药和销售劣药，张三以为是假药销售，其实销售的是劣药，销售假药的未遂处罚轻于销售劣药，两罪保护的法益是同质的，这个时候应认定为销售劣药罪的既遂。第二，故意内容轻，不法内容重。要看重罪的客观事实能不能评价为轻罪的客观事实，如果能则认定为轻罪的既遂犯。张三主观上想要盗窃财物，结果盗窃了枪支。可以评价为盗窃罪的既遂。第三，虽然故意内容和不法内容属于不同的构成要件，但两者性质相同，法定刑也相同。以不法事实来确定罪名。如走私文物和走私贵金属罪，以为走私的是贵金属，客观上走私的是文物，一般认定为走私文物罪。）

2.2过失

2.2.1过失的类型

过失犯罪有两种：疏忽大意的过失（行为人应当预见，应当预料到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有遇见。护林员在山林里烧烤）。过于自信的过失（行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但是却轻信能够避免结果的这种心理态度。酒后驾车造成交通事故，交通肇事罪）。故意是已经预见已经明知，而过失是指有预见可能性。

疏忽大意的过失和意外事件之间的区别在应当预见上。意外事件的特征：一是客观上造成了损害结果，二是行为人没有故意和过失，三是损害结果由不能预见的原因所引起。如汽车司机在雨夜行车压过了在公路睡在稻草下的瘦小的人。反过来汽车司机疲劳驾驶撞死了行人-交通肇事或过失致人死亡。

“故意犯罪应当负刑事责任”“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”

法律有规定：一是分则条文使用了过失这一概念。比如过失致人死亡罪。二是分则条文使用了“严重不负责任”表述的，比如医疗事故罪。三是分则条文使用“发生……事故”表述的，比如教育设施重大安全事故罪。四是分则条文使用“玩忽职守”表述的，比如玩忽职守罪。

2.2.2过失犯罪的构造

过失类犯罪的客观方面表述为违反了结果回避义务-这是构成要件要素。在不法层面只要行为人实施了危险行为，就违反了结果回避义务。只要行为人醉酒驾车，他就违反了结果回避义务。这跟有责层面的他对结果是不是有预见可能性无关。过失犯的成立也要通过要件符合性、违法性、有责性三个层次来判断。

2.3主观的超过要素

一般情况下主观与客观存在对应关系。比如故意杀人，客观要素是杀人行为致人死亡，故意内容是认识到自己的行为会导致他人死亡的结果。如果只有伤害的故意，则只能是故意伤害致死。即在主观要素和客观要素重合的范围内认定犯罪。

主观的超过要素是说有些主观要素不一定非要外在化和现实化。在某些犯罪中要求有某一主观要素，但是并不要求和这个主观要素相对应的客观事实。

比如某些目的犯（有某种特定犯罪目的的犯罪），以牟利和传播为目的走私淫秽物品。牟利和传播为目的，并不要求客观上牟利了。只要实施了走私行为就可以。再如绑架罪。

再如某些犯罪的犯罪动机，也是超过要素。犯罪动机是说基于什么样的心理原因实施犯罪。一般情况下犯罪动机不是必须的。在某些渎职类犯罪中，犯罪动机是主观的超过要素。比如徇私枉法罪（必须存在这一主观要素，但不要求一定存在一个与此主观要素对应的客观事实。徇私徇情，是必须存在的主观要素。）

2.4责任年龄

不满14周岁。14-16周岁：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡，强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的。规定的八种是犯罪行为，而不是罪名。比如抢劫枪支可以在抢劫的犯罪构成内负责。

2.5责任能力

行为与责任同时存在，责任能力必须与行为同时存在。原因自由行为是要处罚的（如知道自己喝酒后会失控，仍然喝酒而后造成的行为）。行为应该理解为行为的发生与结果发生之间有因果关系。这就会使得行为与责任同时存在的原则在原因自由行为的处罚之间不再有矛盾。（如行为人行为到一半忽然失去了责任能力，间歇性精神病人在故意伤害过程中精神失常，因果偏离不重大，则仍然要承担责任。）

2.6违法性认识

违法性认识错误（行为人在客观上对自己的行为没有认识错误，仅仅是认为行为在法律上是否被禁止有认识错误。张三知道捕杀某种珍惜鸟类对生态有害，但是不知道这个行为被刑法禁止了是违法行为。）。违法性认识的可能性（刑法不要求行为人是否知道自己的行为是否违法，但是要求行为人对于其违法行为有认识的可能性。）当一个人有违法性认识错误的时候，就需要判断此人是否有违法性认识的可能性。缺乏违法性认识的可能性是责任阻却事由。

判断标准：是否能够回避违法性认识错误，其判断标准必须是违法行为的行为人本人，而不是一般人。一行为人具有认识违法性的能力，比如不是孩子，不是精神病患者。二行为人具有具体的契机能够对自己行为的法律性质进行考察。三对于行为违法性认识的可能性行为人能够感知到，比如聋哑人，其他人向他说，他是无法利用这个“说”来回避违法性认识错误。

2.7期待可能性

期待可能性：根据行为人行为时的具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为，而选择实施合法行为。期待可能性是一个独立的责任要素。缺乏期待可能性的，阻却责任。如被拐卖的已婚妇女又与他人结婚的，具有重婚的行为和故意，但是缺乏期待可能性，因此不成立重婚罪。这种情况并不多，因为期待可能性标准比较模糊。容易出现司法腐败问题。

判断标准：一从判断资料角度看，要从行为人角度出发来衡量，行为人的身体和具体心理条件等。二从判断基准角度看，要采用平均人的标准。所以，判断标准是站在法益保护的立场，针对行为人当时的身体和心理条件等，通过与行为人相近的其他多数人进行比较来判断能不能期待行为人在当时可以通过发挥自己的能力而不实施违法行为。