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摘要 互联网平台用工关系的定性问题引发了理论界的学术意见分歧，并困扰着实务界的具体实践操作。平台经济所指向的算法管理为劳动用工带来新的管理模式变化，加大了互联网平台用工关系定性的难度，也向立法者和裁判者提出了如何妥当回应此问题的时代之问。从解释论的维度出发，从属性判断标准无法圆满解释互联网平台用工关系中“劳动关系”本身、主体及其内容，这种困境贯穿相关部门规章的制定始终，导致部门规章从明显的“劳动关系”定性意图妥协为“劳动关系或其他关系”的多种定性结果。劳动法比民法更具有调整互联网平台用工关系的优势和必要性，而且劳动法也更应该调整互联网平台用工关系。由此，20多年前的“中劳动法”方案被赋予了新的弹性。同时，通过对劳动法中的劳动关系、劳动基准、社会保险等进行全方位立体式的适当改造重塑，以顺利实现“互联网＋”时代劳动法优化转型的目的。 作者 郑文睿，四川省社会科学院法学研究所副研究员 原文 刊载于《社会科学》2021年第1期 项目 本文系四川省哲学社会科学规划项目“劳动者维权自助指南”(项目编号：SC17KP008)的阶段性成果 01 问题的提出：互联网平台用工关系的定性之争 判断一个案件是否属于劳动争议案件以及是否应受劳动法的调整，主要有两条研究进路较为常见。一是传统的研究进路，从“关系”定性的角度出发，对系争关系是否属于劳动法意义上的劳动关系进行讨论；二是近些年来兴起的研究进路，从“主体”定性的角度出发，对系争案件一方主体是否属于劳动法意义上的用人单位或劳动者进行甄别。两种研究进路的区别仅在于判定的技术手段上，至于在价值判断结论上并没有差异也不应当有所差异。毕竟，如果最终判定系争关系属于劳动法所调整的劳动关系，那么就必然会涉及用人单位与劳动者两方主体；如果判定案件一方主体属于用人单位或劳动者，那么所涉及的关系就会指向劳动法所调整的劳动关系。 劳动法起源于200年前的工业社会，最适合也最能够顺畅地适用于矿山、井下等作业的劳动者。然而步入“互联网＋”的新时代后，劳动法在应对新型系争案件时，却显得左支右绌、自顾不暇，无论是“关系”定性还是“主体”定性的研究进路，都不能给出一个圆满妥当的解释，甚至不同讨论者关于“互联网平台用工关系是否属于劳动法所调整的劳动关系”的价值判断结论及其理由还相互矛盾。即，在劳动法规范体系和框架内，有的学者认为既有的从属性理论具有一定的包容性和弹性，能够用来解释互联网平台用工关系从而将其囊括进劳动法意义上的劳动关系范畴，但有的学者却认为互联网平台用工关系因欠缺从属性不宜认定为劳动法意义上的劳动关系。出现这种状况的实质是劳动法以有限的规则应对无限的世界所遭遇的茫然懵懂和措手不及。对此，要么需要从“关系”定性的角度，要么需要从“主体”定性的角度作出回应。进而，问题就可以被转化为：互联网平台用工关系是否属于劳动法意义上的劳动关系(“关系”定性路径)，或者互联网平台及平台劳动者是否属于劳动法意义上的用人单位与劳动者(“主体”定性路径)。如果属于，那么如何给出具有足够说服力的理由阐明劳动法为什么能够吸纳和包容新型用工关系；如果不属于，那么如何保护平台劳动者的合法权益更为妥当。为减轻论证负担和避免重复繁琐，本文主要以滴滴公司与滴滴司机为例进行说明，相关的结论同样适用于其他交通出行、家政服务、美容美甲、外卖送餐、快递闪送、主厨料理等等新经济带来的互联网平台用工关系纠纷。 02 劳动关系理论在互联网平台用工中面临的挑战 新就业形态时代、数据时代、信息时代已经到来，目前主要在劳动密集型的服务行业和领域表现最为明显。受科技驱动，为客户回应个性化定制、满足多元化需求、提供体验式服务，此种服务与需求的深度融合形成了“互联网＋劳动”的有别于传统劳动关系的新型用工模式。该新型用工模式“通过将之前未能有效利用的资产以共享的形式盘活起来，使整个经济焕发出新的活力”。然而，早于“互联网＋劳动”出现的《劳动法》显然并没有做好应对新时代的准备，其无法预见到今天已经屡见不鲜的新型用工模式，更无妥当的协调策略来保障平台劳动者的合法权益。再加上《劳动法》本身就对其所调整的劳动关系有专门的限制与形塑，并不是所有的劳动关系都受《劳动法》所规范，因此互联网平台用工关系的定性到底如何，到底能不能适用《劳动法》来调整，均存在着极大的不确定性。 其中最突出的表现是AI算法击穿《劳动法》中的劳动报酬、劳动时间、安全卫生、社会保险等规定，有意无意地实施着另外一套劳动力管理体系。算法管理这种有别于传统劳动关系下的雇主对雇员直接下达指令管理员工的方式，为劳动用工带来新的管理模式变化，因此牛津大学法学院Jeremias Adams－Prassl教授甚至将工作中的算法称为“隐蔽雇主”，从而形象地表明新经济业态中的平台劳动者将面临着更加严苛的、无形的“禁锢”。平台用工需要凭借算法管理来安排指令、发布任务、执行规则，为劳动关系领域的人力资源管理带来优化配置和高效便捷。这种科技的初衷是好的，使得算法通过智能调配能力，达到最优运力调度。不过，算法是建立在大数据的基础上，这种“数字逻辑”关心的是经济效益。当算法介入劳动领域，平台劳动者就会完全被系统与时间支配，也意味着奖励与惩罚规则一并进入到整个管理系统之中，开启新的劳动控制模式。这种劳动控制模式一旦运行，平台劳动者就会被算法困在系统中，陷入一个无法自拔、无限循环的“恶性”无底洞。因为在平台经济中，AI算法会精确地计算出平台劳动者需要在限定的劳动时间内所应完成的劳动任务量，而且这种劳动任务量是多数普通劳动者在正常劳动里做不到的。于是，为追求平台的经济效益和服务效果，系统就会不断地缩减劳动时间、增加劳动任务量。当系统第一次缩减单位劳动时间后，循环就已注定，平台劳动者越按照平台算法及奖惩规则抓紧时间完成劳动任务，依据大数据计算出的平台劳动者所需要完成工作量的时间越短，就会更加缩短平台劳动者的单位劳动时间，周而复始，循环往复。如果从《劳动法》的视野来观察，算法以超过普通劳动者的一般劳动能力为基准设置考核标准，平台劳动者就不可避免地会付出损害身体健康的代价，在算法面前，作为“人”的平台劳动者被异化成了工具。技术的进步，不仅没有带来人类的解放，反而给平台劳动者带来了更加沉重的枷锁，“视人为人”倒退为“视人为物”。这是《劳动法》所不能忍受的，毕竟“道德”和“健康”两个关键词贯穿了《劳动法》的始终。劳动法的起源就是要缩短劳动时间以维持最低限度的道德要求和保障劳动者的身体健康，但算法管理的结果是不断增加劳动时间，突破了“道德”和“健康”的底线，也更加违背劳动法的初衷。 在算法管理之下，根本不需要平台劳动者知晓谁是雇主，只要平台派单、有工可做就好。但麻烦在于一旦出现事故，相关案件则难以处理，平台劳动者的合法权益更难以得到保障。央视的《今日说法》栏目曾经报道一起“谁是雇主”的典型案件。一名滴滴代驾司机王永康在代驾过程中冲进路边水塘身亡，王永康的家人由此陷入与包括滴滴在内的四个被告公司的纷争之中。第一个被告公司滴滴公司明确以与王永康没有任何劳务关系为由拒绝赔偿。第二个被告滴滴接单平台的实际运营方是杭州快智公司，第三个被告是与包括王永康在内的滴滴平台的司机们签订过劳务合同的江苏邦芒公司。这两个被告与第一个被告滴滴公司一样，均不认可自己是王永康的雇主，也拒绝赔偿。后来又增加了第四个被告浙江外企德科人力资源有限公司，这家公司原本将王永康转给第二个和第三个被告，但还没来得及履行交接手续等，所幸该公司主动承认与王永康之间存在劳务关系，并提出60.5万元的赔偿方案，最终与王家人达成调解。代驾司机王永康明明在滴滴平台上接单做业务，付出劳动，因劳动导致死亡却不清楚到底为哪个雇主工作，1个案件至少涉及江苏、浙江2地的4个被告。这在工业社会时代传统一对一的劳动关系领域中是绝不可能发生的事情，却在新就业形态时代、数据时代、信息时代真实地发生了。 诸如此类现实发生的鲜活案件，彰显着互联网平台用工关系定性的难度，那么“我们是否对于迎接新变化做好思想和制度上的准备”？这就向立法者和裁判者提出了时代之问。对于立法者而言，2011年，中国特色社会主义法律体系虽然已经形成，但当时并没有出现平台经济这一新生事物，以至于时至今日，与平台相关的法律付之阙如，亟待补齐法律短板。对于裁判者而言，缺乏法律依据的指引，司法裁判对互联网平台用工关系的定性毫无头绪，并无一个具有规律性和可操作性的确定方案。下一步立法和司法必将结合实践经验对互联网平台用工关系定性问题作出妥当的时代回应。 03 劳动关系理论的失能与可能 鉴于现实中算法管理及其引发的雇主困境似乎避开了《劳动法》，将传统劳动关系下付出同样劳动、做着同样事情的平台劳动者剥离了劳动法的保护，为此，针对互联网平台用工关系的定性，亟待学理上给出圆满的解释，并获得大多数人的理解与认可。然而，不同的讨论者围绕互联网平台用工关系定性问题展开的讨论，并不能实现圆满解释的目的，相关争议继续延续至部门规章的制定过程之中，呈现出“分歧大于共识”的状态。 (一)学术理论分析的困境：劳动关系还是其他关系 判断互联网平台用工关系是否属于劳动法意义上的劳动关系，首先需要进行问题定性，才能更好地展开有针对性的研究。由于涉及到互联网平台与平台劳动者的切身利益，因此本问题属于典型的法律问题中的价值判断问题。其次，回答价值判断问题，需要在遵循既往价值共识的基础上进行讨论，方能达成最大限度的理解与共鸣。从劳动法学界既往的价值共识出发，关于劳动法意义上劳动关系的判定标准为“从属性”。“从属性”标准是大陆法系国家的用法，在英美法系国家里使用的是“控制”标准而非“从属性”标准。这属于解释选择问题，二者其实大同小异，基本内涵大体相同。具体关于“从属性”判断标准，在不同的国家和地区的理论学说中亦相类似(参见下表)。 表1 大陆法系关于“从属性”判断标准的学说示意表   注：内容根据相关著作整理。 从上表来看，理论学说大体上认为从属性标准包括“人格从属性”与“经济从属性”，虽然还有学说提出再加上“组织从属性”，即雇员被纳入雇主的组织之中成为其中一员，但“组织从属性”往往可以将其包含在“人格从属性”之中，因此关于“从属性”标准的二分法或三分法在价值判断结论上亦没有本质差异，依旧仅仅是解释选择的差异而已。无论采取哪种从属性判断标准，只要继续沿用传统的“从属性”理论来判定互联网平台用工关系性质的话，就可能会面临着解释的困境。 第一个解释困境在于劳动关系本身。从实践表现来看，互联网平台公司反对其与平台劳动者之间成立劳动法意义上的劳动关系。为乘客提供出行服务的行为，在传统生产方式下，出租车公司与出租车司机之间可能能够形成劳动法意义上的劳动关系。然而“互联网＋”出现后，滴滴公司与滴滴司机之间的关系却被打上了问号。滴滴司机做着与出租车司机同样的事情，但滴滴公司认为其仅仅是为滴滴司机和有需求的乘客之间搭建信息平台，从而属于平等的民事关系，不承认其与滴滴司机之间的关系定性是劳动关系。互联网平台公司的这种观点和做法具有一定的道理，也确实能够在某种程度上解释系争关系，进而为互联网平台用工关系到底定性为民事关系还是劳动关系增添了区分的难度。 第二个解释困境在于劳动关系主体。传统劳动关系具有明确的“一对一”指向(即一个用人单位仅仅对应着一个劳动者)，而非表现为“多对多”“一对多”“多对一”的特性。但在“互联网＋”的外衣覆盖下，模糊了这种对应指向性，谁是雇主成为核心争议的焦点。平台劳动者到底是在为互联网平台提供劳动，还是为有需求的客户提供劳动，抑或者是为自己提供劳动？答案如果是均为三者提供劳动，那就与传统劳动关系中为“单一”雇主提供劳动的常识和认知明显不符；答案如果仅仅是为互联网平台提供劳动，那就除了劳动关系之外还必然存在民事关系的定性争论；答案如果仅仅是为有需求的客户提供劳动，那劳动法将对此行为漠不关心，因为劳动关系的雇主一方必须是组织体(用人单位)而非个人，即使同一次出行的客户有多人，那也是个人(的集合)而非组织体；答案如果仅仅是为自己提供劳动，那平台劳动者自己就成为了雇主，在劳动法的理论上，只有为他人提供劳动的才成为劳动者，劳动法不关心雇主的劳动权益保障问题；答案如果是均不为三者提供劳动，那说明平台劳动者像农民那样没有劳动所指向的“单位”相对方，从而面临着缺失雇主主体并且不能适用劳动法的困境。 第三个解释困境在于劳动关系内容。一是劳动报酬从过程化转向结果化。传统劳动关系与劳动过程相勾连，不管劳动结果如何，即使生产出来的产品卖不出去，即使打开门经营没有一个顾客来光临，只要劳动者完成劳动行为，就应当获得相应的劳动报酬，但在“互联网＋”的背景下，却以平台劳动者的变现或现金流(即劳动结果)为前提来支付平台劳动者的报酬。相当于用劳动者自己的劳动所得来支付其劳动报酬，而这正是劳动法最为忌讳和禁止的做法。二是劳动时间从集中化转向碎片化。“互联网＋”劳动关系不再像传统劳动关系那样实施八小时工作制，而且工作时间相对自由。劳动法标准工时制禁止996，但却可能无法禁止平台劳动者自愿驾车载客实行996，从而难以实现劳动法通过工时控制来保障劳动者健康的目的。三是劳动地点(场所)从有限化转向无限化。“互联网＋”劳动关系不再像传统劳动关系那样，劳动者无需集中在固定场所工作，由此从空间上击穿对平台劳动者的安全卫生保障义务。因为互联网平台纵使能够采取措施保障自身的办公大楼及工作场所的安全卫生，也难以保障每位平台劳动者在任意道路上的行车安全。四是社会保险从实体化转向虚置化。互联网平台坚持其与平台劳动者属于平等的民事关系而非劳动关系，于是，不提供任何保险、要求平台劳动者自己缴纳社会保险费、为平台劳动者购买商业保险等就成为实践中架空社会保险的多项选择和必然做法。 难怪连黑格尔都曾感慨“最捉摸不定的首推‘关系’”。互联网平台用工关系是否属于劳动法意义上的劳动关系面临着解释困境，但其实在某种角度上，也反映出部分讨论者似乎想证成“互联网平台用工关系属于劳动法意义上的劳动关系”的倾向，不然直接作出其他关系定性即可，更何况其他关系定性也没有形成共识。既然没有确定性的定性学理讨论结果，考虑到平台劳动者付出劳动、接受管理、获取报酬、养家糊口的多种事实，就不能彻底或完全排除互联网平台用工关系属于劳动关系定性的可能，只不过需要对既有的劳动关系理论适当地改造重塑，以增强劳动关系的解释力，对此后文将予以详述。此外，在劳动用工中，传统劳动法着眼于雇主对雇员进行指挥、监督、管理的从属性支配，但若能够洞悉新经济背景下算法管理对平台劳动者的派单和指令依旧体现出从属性特征的现实表现，就为适用劳动关系理论奠定可能性。 (二)制定部门规章的波折：劳动关系以及其他关系 《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)于2016年发布实施。不过，基于学理分析的意见分歧，该部门规章在出台过程中经历了变化，并最终删掉了“平台与驾驶员签订劳动合同”的规定事项。由此，为平台与驾驶员之间缔结“非劳动关系”，特别是“民事关系”奠定了依据基础。 回顾这段历程，有助于发现《暂行办法》对平台与驾驶员关系所达成的最低限度共识。草案征求意见过程期间，至少召开过两次有影响力和传播力的专家研讨会。最有影响的一次专家研讨会，是由北京市劳动和社会保障法学会召集的。与会专家普遍认为应修改“平台与驾驶员签订劳动合同”的单项唯一选择规定。还有一次专家研讨会，是由无界智库和上海金融与法律研究院召集的。与会专家建议暂缓出台《暂行办法》。两次专家研讨会经由新闻媒体的报导，强化了“平台与驾驶员之间仅能缔结劳动关系是不妥当”的认知，也增添了对这一价值判断结论的份量。 作为部门规章的《暂行办法》的出台，为未来在法律层面制定规则调整互联网平台用工关系进行了尝试。无论互联网平台与驾驶员之间是平等主体的“合作关系”“挂靠关系”“承包关系”，还是属于用人单位与劳动者之间的“劳动关系”，都是作为民事案件，由民庭的法官进行审理。既然该类案件作为“民事争议”范畴进行司法裁判，有一个不能忽视的问题：部门规章不能作为法院裁判的依据。更何况《暂行办法》所积累的价值共识本身就是一道特殊多选题，哪种选择都可能被接受，也可能哪种选择都不被接受，并没有明确互联网平台用工关系是否一定属于劳动关系。诚然，政府部门在《暂行办法(征求意见稿)》中流露出了“劳动关系”定性意图，只不过最终被打了折扣，使劳动关系成为特殊多选题里可能的一个选项。 归纳而言，通过这次制定部门规章的牛刀小试，能够发现，既有的最低限度的共识是互联网平台与驾驶员之间并不局限于劳动关系。种种迹象表明，作为组织体的互联网平台并不愿意与驾驶员个人之间缔结劳动法意义上的劳动关系。《暂行办法》固然为缔结民事关系奠定依据基础，但不代表就否定了劳动关系建立的可能性。滴滴司机明明做着与传统出租车司机同样的劳动与工作，都是将乘客安全送达至指定地点，前者却得不到《劳动法》关于劳动报酬、劳动时间、安全卫生、社会保险的制度保障，后者却能够得到《劳动法》的关怀，此明显违反“类似问题类似处理”的原则。于是，不否定劳动关系建立的可能性，再加上坚持“类似问题类似处理”，都为劳动关系的适用奠定基础。 04 立法论维度： 劳动关系的韧性与弹性 当解释论维度中“逻辑的力量”不能达成有效的共识时，就需要通过立法的政治决断这种“力量的逻辑”来取代“逻辑的力量”，鉴于当前并未制定或修改相关立法以调整互联网平台用工关系，十三届全国人大常委会的立法规划也没有对该问题的回应，但不妨从立法论的角度提供讨论思路和建议。 (一)修改既有法律的探讨：修改什么 鉴于部门规章《暂行办法》效力层级较低，且不能作为民事案件的裁判依据，对互联网平台用工关系的定性问题宜通过法律层面的立法方式来一劳永逸式地解决，并为人民法院审理相关案件提供相应的法律裁判依据。2020年5月28日审议通过的《民法典》合同编中虽然新增了部分合同类型，但依旧没有雇佣合同(雇佣关系)章节，亦没有劳务合同(劳务关系)的提法。《劳动法》于1994年颁布，当时刚刚处于社会主义市场经济的时代背景之下，与现在互联网新经济的迅猛发展之间，存在着当初不可想象亦难以预料的鸿沟，新经济业态的发展使得《劳动法》不能承受其重，可能确有修改的必要。但问题在于修改什么以及如何修改。“修改什么”指向到底是修改《民法典》合同编还是修改《劳动法》抑或者两部法律均修改？“如何修改”指向如果确定修改《民法典》合同编或者修改《劳动法》抑或者两部法律均修改，那么该如何修改？ 针对第一个问题“修改什么”，实际上需要确定哪部法律需要修改以适应新经济对既有规范的挑战。根据之前制定部门规章《暂行办法》时所凝聚的共识，当互联网平台与驾驶员之间属于平等主体的“合作关系”“挂靠关系”“承包关系”等时，适用既有的民事法律进行调整即可，而且既有的民事法律亦能够较好地规范此类关系，根本无需修改《民法典》合同编就能应对此类关系的法律调整。只有当互联网平台与驾驶员之间属于或可能属于劳动关系时，才存在由哪部法律进行调整的问题。之所以这么说，是因为，一方面，实际上并不是所有的劳动关系均受劳动法调整，另一方面，互联网平台用工关系的实践已经传递并反映出劳动关系的难以认定，如果不能认定为劳动法意义上的劳动关系，那么劳动法对互联网平台用工关系将毫无用武之地。据统计，与互联网相关的所谓的“劳动争议”案件，人民法院在司法裁判时，有2/3以上的案件不认定为劳动关系，而剩余1/3能够勉强认定为劳动关系的案件，主要是因为劳动者受伤了，其生命和健康受到了损害，如果仅是泛泛地针对解雇或拖欠工资等，人民法院往往是不认定为劳动关系的，这就使得大量互联网新经济案件当中的驾驶员无法通过劳动法来维护自身的合法权益。于是，“修改什么”的问题就可以被转换为“要不要修改劳动法”的问题。由于人民法院要依法裁判，在没有明确的法律规范指明互联网平台用工关系是否属于劳动关系时，根据我国的司法体制，司法要趋向保守和被动，只能严格遵守上位法裁判，不能主动造法。即“为司法官者应当记住他们的职权是解释法律而不是立法或建法”。所以，才能发现“2/3以上的案件不认定为劳动关系，而1/3的案件认定为劳动关系”的矛盾和割裂。当前，法院司法裁判以驾驶员是否受伤为标准来认定劳动关系，没受伤就不认定劳动关系，受伤了就认定劳动关系，这明显脱离了劳动关系认定的“从属性标准”，但却意外地彰显了长期以来流行的“谁的娃娃谁抱走”的“组织化”关怀。反映了有困难找组织、受伤了由组织保障的计划经济痕迹思维，亦契合劳动法的组织化痕迹特性，这就为劳动法的适用增添微弱的理由。 有适用劳动法的可能性并不一定就真能适用劳动法。前文已经指出，既有的劳动关系理论特别是从属性理论并不能圆满地解释互联网平台用工关系。互联网平台公司坚决反对缔结劳动法意义上的劳动关系，再加上法院司法裁判并没有明确调整互联网平台用工关系的劳动法依据，因此，面临着难以适用《劳动法》调整“互联网平台与平台劳动者之间基于所谓的‘劳动’所产生关系”的困境。由此，劳动法是否能够拓宽其调整范围将互联网平台用工关系涵盖进来就成为问题的关键。 对这一问题的回应要溯及至劳动法的起源。其实，早在20多年前劳动法制定起草过程中，就面临着调整范围该如何划定的问题。当时设计了三种方案：一是“大劳动法”方案，适用于所有的用人单位和全体劳动者；二是“小劳动法”方案，仅仅适用于企业及其职工；三是“中劳动法”方案，介于第一种和第二种方案之间，以“原则适用、例外排除”的逻辑，对适宜劳动法调整就纳入进来，对不适宜劳动法调整的就排除出去。当时，从法政策及价值取舍的角度出发，认为农民的工作时间与作息时间不适宜被劳动法所调整进而排除了第一种方案，同时，为适应当时社会所出现的第三产业甚至第四产业，而排除了第二种方案。这就意味着劳动法的调整对象具有一定的弹性，其固然最适用于传统的工业大生产劳动，但仍然有必要对其他新型的“劳动”关系给予关注和回应。20多年后的今天，“互联网＋”引领着新经济，这是1994年劳动法立法时所没有遇到过的新状况。也就是说，新经济背景下，针对互联网平台用工关系，要不要拓展劳动法调整对象范围依旧是一个法政策及价值取舍问题，无非就是是否需要变动“中劳动法”方案的内涵和外延而已。 对于法政策及价值取舍问题，需要在社会所凝聚的既有最大限度共识基础上作出妥当的判断，才可能被相关讨论者所理解乃至接受。部门规章《暂行办法》所凝聚的共识是互联网平台与驾驶员之间具有缔结多种关系的可能性，并不排除建立劳动法意义上的劳动关系的可能性。但这种回答显然不具有足够的说服力。因为，社会所凝聚的既有最大限度共识仅仅是回应了选择了什么，而没有回应为什么这么选择的原因。前文已指出，平等主体的“合作关系”“挂靠关系”“承包关系”等已经无需再作出回应，适用既有的民事法律进行调整足已，至于是否能够建立劳动法意义上的劳动关系才是最需要在理论上给予回应的。其实，无论未来“互联网＋”新经济的走向如何，其发展道路无非是两条：要么政府实施管制手段，为滴滴公司等处于灰色地带的互联网平台公司发放牌照，从而重新回到传统出租车行业，即滴滴公司回归传统出租车行业；要么政府释放“管制红利”，不再实施出租车行业的管制，从而新经济带来新颠覆，传统出租车服务转型为滴滴服务。对于前者，劳动法本来就在发挥着调整作用。对于后者，只不过互联网平台披着新经济的外衣，驾驶员做着与传统出租车司机同样的事情，同样受着平台公司算法管理和奖惩规则的制约。从这一角度来看，考虑到当前劳动力供大于求的基本事实没有变化，平台劳动者做着以往非“互联网＋”时代下同样的工作，却不能受到劳动法的解雇保护、社保待遇等制度规范。于是，本着“类似问题类似处理”的原则，合乎逻辑地，劳动法更应该对这种“隐蔽式”劳动关系甚至是“规避式”劳动关系进行调整。所以，将目光放长远来看，一方面，劳动法比民法更具有调整互联网平台用工关系的优势和必要性。另一方面，劳动法也更应该调整互联网平台用工关系。这就意味着，20多年前的“中劳动法”方案被赋予了新的弹性，互联网平台用工关系应当置于“原则适用”而非“例外排除”中。 如果将劳动法的起源再溯及远一些，就能够注意到早在200多年前，前文已述的“道德”和“健康”两个元素是资本主义国家制定劳动法的原动力。据法国、英国等欧洲国家当时的征兵资料显示，资本家过度压榨工人劳动，导致人口素质降低，兵源质量下降，产生严重的社会问题。法国的经济学家夏尔勒·杜班曾在上议院指出了工厂无度地剥削压榨工人，损害工人的身体健康，致使因保卫国家或参加战斗而被招募到部队的工人大多身体素质不合格。从此，资本主义国家注意到不能放任资本家肆意压榨工人劳动，于是，劳动法随之诞生。简单地回顾劳动法起源的这段历史背景，再继续瞩目今天，当前互联网平台用工关系缺乏法律调整的后果，就是平台劳动者在平台规则之下，为更好地完成订单任务，有可能无法有效保障其自身的劳动安全，甚至威胁到社会秩序等公共利益。而且只要立法一直缺失，这种损害平台劳动者身体健康甚至生命的代价就会一直持续。对此，劳动法不应熟视无睹和静默无声。 (二)修改既有法律的思考：如何修改 第一个问题“修改什么”是第二个问题“如何修改”的前提，如果没有必要修改劳动法，那就谈不上如何针对互联网平台用工关系来具体修改劳动法。因此对第一个问题的回应是至关重要的。“修改什么”是具有决定性意义的全局性问题。与之相比，“如何修改”则是技术性问题，其实际上需要回应劳动法需要如何修改以适应新经济对既有规范的挑战。鉴于原有的“中劳动法”方案被赋予了新的弹性，因此有必要对传统的劳动关系进行适当地改造重塑。 首先，适当地改造重塑劳动关系。可将劳动关系大致拆分为“传统劳动关系”和“互联网＋劳动关系”以拓展劳动关系的包容性。前者具有极强的从属性特征，后者则可以被认定为弱从属性，因为互联网平台会通过算法管理设置一系列的奖惩规则来约束平台劳动者，平台劳动者要在给定的规则内接受指令、完成任务、获取报酬。对此，可以修改《劳动合同法》第2条第一款中关于“列举式＋兜底式”用人单位的表述，要么在列举中增加互联网平台，要么将“等组织”的兜底表述明确细化为互联网平台。无论是以列举式还是兜底式来再次扩大用人单位的内涵外延，都仅仅是技术性的细节问题而已。 其次，适当地改造重塑劳动基准。劳动基准大致涵盖劳动报酬、劳动时间、安全卫生三个核心组成部分。“互联网＋”劳动关系所指向的劳动基准这三个核心组成部分，有着不同于传统劳动关系的特性。立法应针对互联网用工利益共享化，进行规范并制定适合于“互联网＋”背景下的最低工资、休息休假工资、工资支付保障等制度。立法还应针对互联网用工时间碎片化，设置总量劳动时间和单位劳动时间。比如限定滴滴司机每天最长驾驶时间，驾驶多长时间则必须休息而不能继续派单。此外，立法还应针对互联网用工场所无限化，为保障平台劳动者的安全卫生，由互联网平台公司对平台劳动者承担劳动风险及雇主责任，这就对互联网平台提出了更高的安全卫生保障义务要求。 再次，适当地改造重塑社会保险。根据《社会保险法》第59条第二款的制度设计，其为社会保险征收改革预留了制度空间。社会保险“税”“费”之争，由来已久，而从既往的实际操作来看，就存在着部分省份由人力资源和社会保障部门征收、部分省份由税务部门征收的二元体制机制。基于互联网平台不愿为平台劳动者缴纳社会保险费的事实以及区别于传统劳动关系下社会保险缴费的具体操作，立法不妨设定新的适合于“互联网＋”背景下的社会保险税种，结合互联网平台盈利情况、平台劳动者数量、抽成比例、管理费金额等，由互联网平台为平台劳动者承担缴纳社会保险税的义务。此种通过征收社会保险税的方式，有利于提高征缴力度和加大维护平台劳动者社保权益程度。 05 结语： 劳动法的改造重塑及优化转型 在劳动法的视角看来，劳动者提供的劳动行为不仅可以击穿劳动者身份的差异，还可以排斥雇主身份的差别，从而只要是在劳动力市场中被雇佣的劳动者提供了劳动行为就应当统一由劳动法调整。建立一个对所有劳动者一视同仁的劳动力市场，是法治进步和经济高质量发展的必然要求。 2014年，滴滴等相继推出的交通出行服务所引发的互联网平台用工关系法律问题，对原本就饱受劳务派遣(区分“直接用工”与“劳务派遣”不同的身份)打击的劳动法，给予再度的重击，同时，亦拷问着劳动法(含劳动合同法)的实践智慧与理性思辨。梅因曾说过，“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。如果说从“身份到契约”的运动是一种历史的进步，那么区分“直接用工”与“基于互联网平台的用工”不同的身份，这种“从契约向身份”的回归就可能是一种历史的倒退。互联网新经济带来的单位乃至行业的高度裂变，有将劳动法置诸死地的危机。但“劳动法的发展并没有结束”，劳动法如何应对互联网新经济妥当地作出时代回应，就成为化解适用危机的关键。 虽然全国人大常委会立法规划中并没有修改劳动法或制定互联网用工法之类的内容，但不妨碍本文从解释论与立法论的双重维度来探讨是否通过修改劳动法的方式将既有劳动关系理论所不能圆满解释的互联网平台用工关系纳入进来。拓展劳动法调整对象范围属于法政策及价值取舍问题，揭开“互联网＋”的外衣，将做着与传统劳动关系中同样工作的平台用工关系纳入劳动法意义上的劳动关系中，仅仅是丰富、拓展“中劳动法”方案的内涵和外延而已。同时，劳动法因其调整对象排除个人雇主，而属于组织化视角的法律，“互联网＋”并没有脱离组织化的现实构图与法律世界，亦使得劳动法具有适用的空间与可能。将互联网平台定性为用人单位，借助互联网平台用工关系丰富劳动关系的内涵外延，“正视劳动关系多元化、弹性化的客观需求”，真正实现劳动法的触底反弹与凤凰涅槃。更何况，实体经济作为劳动法指向和关注的重心，“互联网只是个工具，它只能传播价值，真正能够创造价值的是实体经济本身”，从价值层面不会也不足以对秉持“鼓励劳动、创造价值”立法宗旨的劳动法造成致命的损伤。在这一认知基础上，可以对劳动法中的劳动关系、劳动基准、社会保险等进行全方位立体式的适当改造重塑，从而实现“互联网＋”时代劳动法的优化转型。 |
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来自： heshingshih > 《冲突管理2020》
