 不完全劳动关系的困惑：未解的三个问题 本文刊登于《人民司法》2022年第7期 作者：范围 作者系首都经济贸易大学劳动经济学院副院长、教授，博士生导师。 本文是北京市社会科学基金重点项目从“政府管制”到“社会共治”：劳动争议调解社会参与机制研究（19FXA001）的阶段成果。 内容提要 人社部等8部门发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》首次规定了不完全劳动关系，其目的在于解决劳动关系和劳务关系二元体系下劳动法保护全无或全有的困境，但不完全劳动关系并没有完全解决其意欲解决的3个问题：平台用工性质的认定分歧并没有缩小；不同类型劳务给付关系的区分更加复杂；平台劳动者的权益保障可能更不公平。因此，司法裁判应该避免不完全劳动关系泛化、坚持劳动者倾斜保护的价值以及坚持事实优先的基本原则。 目次 问题的提出 一、问题之一：平台用工性质的认定分歧会更小吗？ 二、问题之二：不同类型劳务给付关系的区分会更明确吗？ 三、问题之三：平台劳动者的权益保障会更公平吗？ 四、解决路径：不完全劳动关系制度的司法适用建议 问题的提出 国传统上将劳务给付法律关系分为劳动关系和劳务关系，学者称之为“劳动二分”的体系。随着移动互联网技术的发展，平台用工规模不断扩大，与传统劳动关系相比，平台的组织运营以及用工方式呈现新的特点，因此，我国学界和司法实务界多认为传统的“劳动二分”体系无法适应平台用工的调整需要。 第一，平台用工是否符合劳动关系人身从属性标准的事实认定存在分歧。关于平台与从业者之间法律关系定性，因“不同裁判理念，重视保护的利益不同”，导致“裁判结果大相径庭”，应“全面看待互联网平台用工模式的多样性”，加强多元化探索，避免简单机械地泛化处理。 第二，在二元体系下，劳动关系与劳务关系之间的区分标准模糊，二者之间存在不确定的灰色地带。“在劳动关系与非劳动关系的认定中出现了中间的模糊地带，无法准确界定平台从业者的身份。刚性有余而弹性不足的'两分法’直接影响的是法院的司法裁判结果。” 第三，从劳动者权益保障水平来看，在二元体系下，存在劳动者保护全无或者全有的“极化”问题，难以“统筹促进平台经济发展与维护新就业形态劳动者权益”的需要。“在此二分法下，劳务给付关系的定性决定了当事人权益的保障水平，而仅有的劳动法与民法两个选项形成了非此即彼的'两极’，要么是因大量强制性规范而保障过度的劳动关系，要么是缺乏强制性规范而难言保障的民事关系。” 2021年7月16日，人力资源社会保障部、最高人民法院等8部委发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》）将平台直接用工劳动者分为3类：一是符合确立劳动关系情形的；二是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等的；三是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的（以下简称“不完全劳动关系”）。其中，首次规定不完全劳动关系就是意欲解决“劳动二分”体系下存在的上述问题， 即“大量新就业形态劳动者难以与企业直接确认劳动关系，难以简单纳入我国现行劳动法律调整”,“双方之间也不是完全平等的民事关系”，导致他们权益保障面临的新情况新问题。有学者据此称我国劳动法进入“三分法”时代；有学者持不同意见，其认为不完全劳动关系本质上仍属于劳动关系，将不完全劳动关系作为第三类劳动者的划分，并无逻辑和法律依据。笔者以为，不完全劳动关系是在劳动关系和劳务关系之间增加了一种劳务给付法律关系的类型，看似为司法裁判提供了更多的裁判路径的选择，但其并没有解决上述“劳动二分”体系存在的问题。正如域外学者在比较多国关于第三类劳动者的规定后得出结论，“第三类劳动者并不是解决（雇员身份）错误分类问题的灵丹妙药。相反，这些变化给企业和工人带来了更多的不确定性”。 一、问题之一：平台用工性质的认定分歧会更小吗？ 从属性标准是劳动关系认定的依据，是劳动关系区别于其他劳务给付关系的依据，学界将其概括为人身从属性、经济从属性以及组织从属性3个层面，其中，人身从属性是核心要素。2005年，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《劳动关系通知》）第一条规定在我国确立了上述3个层面的从属性标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。然而，学界和司法实务界就平台用工是否符合从属性标准存在截然相反的观点。 一是符合说。持该观点的学者没有局限于平台劳动者可自主决定是否登录上线、接单等开放性要素，而是根据劳动者在实际劳动过程中，平台通过算法等技术手段以及管理设置对劳动者的管理控制，认为平台用工符合劳动关系的从属性标准。“雇主在实现预期结果的方式和方法方面的控制力却并未放松, 而且凭借先进的科技手段不断得以加强，实现了用高科技控制劳动过程并深刻影响绩效产出的目的。如果忽视平台企业对劳动者实质性的严格控制，而只突出其未对劳动者实施日常直接管理的表象,则不但会掩盖变化的工作世界的雇佣特点，而且忽略和限制了雇佣关系的内涵。”“于平台劳动者来说，其劳动过程基本已由应用系统规划,劳动者在平台上的任何操作都在互联网企业已设定的程序范围之内，平台随时对于劳动者的劳动过程进行监督控制。”因此，劳动者对平台的从属不是更弱，而是经济从属性、人格从属性和组织从属性都增强了。“网络时代没有改变雇员从属性的实质。虽然表面上平台工人享有是否工作以及决定工作时间和地点等自由，但一些网络平台通过对服务过程进行了严密监督，相比传统劳动关系，从某种意义上看，平台企业对工人的控制不是减少了而是加强了。” 二是不符合说。持该观点的学者强调平台劳动者的自主性，认为平台对劳动者的管理和控制弱化了。零工经济采取任务化的用工，削弱了用工关系的继续性；模糊了用工关系的人身从属性；弱化了用工关系的组织从属性；降低了用工关系的经济从属性。“新业态从业人员可以随时随地在网络平台注册，借助移动互联网与平台企业交流信息，因此工作时间灵活，工作场所不固定，工作行为与生活活动混淆不分，平台企业不可能像传统雇主那样控制这些网约工作，因此，新业态从业人员与平台之间人格从属性缺失。”“劳动提供者又不会受到传统工作中时间和空间的限制。此种用工类型表现出了自由化的倾向。但由于劳动提供者可以自己掌握工作的时间和强度，其人格的从属性很弱。报酬上，劳动提供者一般是按次计酬，平台并不控制工资，经济上的从属性也相对弱化。另外，此时劳动提供者更是不从属于企业的体系，也未纳入企业组织之中，组织的从属性也较难符合，不符合从属性理论的要求。”互联网平台公司向司机发送代驾信息的行为不构成指挥命令；司机负责服务的完成，以服务的结果作为收取报酬的依据，不构成“用人单位安排有酬劳动”；代驾司机在行为外观上的因素不能作为认定劳动关系的主要依据。 司法裁判中也存在上述两种不同的观点，导致案件的事实认定以及裁判结果不同。如涉及同一闪送平台的案件，有法院认为，同城必应科技公司对李某的服务过程进行管理，李某每天工作时间约在10小时左右；李某仅为闪送平台一家工作……从事闪送员工作获取的报酬是李某的主要劳动收入；李某提供的闪送服务是同城必应科技公司业务的组成部分，因此，李某与同城必应科技公司之间的关系具有从属性之特征，符合劳部发〔2005〕12号文件之规定。然而，在另一案件中，法院却作出了完全不同的判决，其认为,“根据同城必应公司提供的合作协议内容及工作的性质, 闪送员工作性质系通过手机应用程序进行快递业务的选择和承接, 工作时间自由支配, 不受同城必应公司的支配和安排, 双方系居间、合作工作的一种模式, 同城必应公司亦不提供其他的劳动工作条件及工具, 获得的报酬形式为快递服务费用的分成,并非同城必应公司向其支付的劳动报酬, 据此不能证明郝某与同城必应公司之间存在劳动关系。” 笔者以为，《意见》关于不完全劳动关系的规定，并不能解决上述关于平台用工是否符合劳动关系从属性标准的认定分歧。 第一，平台用工“名”与“实”的背离仍然存在。《意见》颁布实施后，平台用工的事实没有发生改变，但为规避直接被认定劳动者与平台构成劳动关系，平台通过外包或要求骑手注册个体工商户等方式进一步加剧了从属性认定“名”与“实”的背离，即名义上通过合同约定、外包或者注册个体工商户，否定双方存在劳动关系，但实际上平台通过算法对劳动者的控制仍然没有减弱，增加了司法裁判认定的难度。 第二，学者和裁判者偏向自治或者管制的价值取向差异仍然存在。上述分歧反映了学者和法官之间对于劳动法的劳动者权益保障价值以及平台经济作为新经济、新业态发展的认知差异及其背后的价值取向差异。在某种程度上，上述学界和司法裁判的分歧可能更多是学者和法官们主观上认为平台经济与传统经济相同或不同，从而相应作出符合或者不符合传统劳动关系认定标准的结论。关于劳动用工一直存在“管制”和“去管制”的不同声音，我国关于劳动立法对经济发展的作用也一直存在较大争议。以劳动合同法为例，关于其制约经济发展的批评自该法起草制定始至今不绝于耳，修改甚至废除劳动合同法的建议频频见诸媒体。这种价值认知的差异将会持续存在，并将继续影响关于平台用工的性质认定。 第三，关于平台可承受的用工成本“轻”和“重”的担心仍然存在。基于促进平台经济发展的目标，有学者和法官面临两难的选择，“若认定为劳动关系，会提高互联网平台经济成本，进而影响平台发展；若否认存在劳动关系，则平台从业者的权益可能难以得到有效的保障。”与此前平台“去劳动关系化”的用工实践及其司法裁判相比，不完全劳动关系的认定增加了平台的成本，因此，学者和法官仍将权衡平台对该成本的可承受性。 二、问题之二：不同类型劳务给付关系的区分会更明确吗？ 在“劳动二分”的体系下，从属性标准是区分劳动关系和劳务关系的重要依据，然而，一是由于从属性理论标准较为抽象、模糊，在实务中，甚至在学界，关于劳动关系认定的分歧一直存在。此外，我国关于从属性标准的立法有待完善，现在主要是以2005年《劳动关系通知》为依据，立法层级较低，且在立法技术方面存在以下问题：第一，“同时具备全部情形”的要求有失僵化。第二，“用人单位业务的组成部分”涵义不明。第三，“用人单位劳动管理”的重要性未予凸显，失之粗略。二是随着产业结构的改变以及新技术的应用，生产的组织方式发生了改变，企业的用工管理方式也越来越灵活、多元，因此，传统上关于从属性标准的界定与实际用工之间的对应性变得越来越模糊。正如学者所言，“越来越多的证据表明，雇佣（Employment）和自雇（Self-employment）之间的灰色地带（Grey area）正在扩大。”《意见》关于不完全劳动关系的规定在劳动和劳务之间增加了新的类型，看似缩小了劳动与劳务之间的灰色地带,但是事实却是劳动与劳务之间的灰色地带不仅依然存在，而且与二者分别增加了新的灰色地带。 第一，不完全劳动关系的性质为何？是独立的劳务给付关系类型还是属于劳动关系或劳务关系？该问题引发了学界关于“劳动二分法”以及“劳动三分法”的争议。持前一种观点的学者认为，不完全劳动关系仍强调对劳动者进行劳动管理，本质上仍属于劳动关系，而并非独立类型。持后一种观点的学者则认为，不完全劳动关系属于单独的劳务给付类型，劳动者对平台仅具有经济的从属性，从而形成“从属性劳动——经营性劳动——独立性劳动”的三分法，对应“雇员——类雇员——自雇者”的主体结构。然而，从域外立法来看，加拿大的依赖性承包人、意大利的准从属性雇员以及西班牙的经济依赖型自雇者都被认定不具有人身的从属性，本质上属于劳务关系，而不属于劳动关系，只是他们可以享受劳动法上的部分权利。 第二，不完全劳动关系的确立意味着劳动法的部分扩张，仍然需要清晰界定其与劳动关系和劳务关系的边界。从域外立法来看，其通常采取以下两种方法： 一是单一收入来源比例法，即劳动者从单一委托人处获得经济收入达到一定比例，构成经济性的依赖。如加拿大依赖性承包人收入占比至少为80%；德国类雇员的收入占比至少为50%；西班牙经济依赖型自雇者的收入占比至少为75%。 二是多要素测试法，即通过司法裁判确立多个指标，以区别第三类劳动者与构成劳动关系的雇员和构成劳务关系的独立承包人。如西班牙经济依赖型自雇者与雇员的区别在于：（一）独立工作的总量，或者对于委托人指令的依赖程度；（二）劳动者亲自履行相关任务，而没有分包给其他人完成；（三）经济依赖型自雇者承担经营风险；（四）经济依赖型自雇者实际拥有生产工具。经济依赖型自雇者与独立承包人或自雇者的区别在于：（一）至少个人收入的75%依赖委托人；（二）没有雇佣其他人完成工作；（三）直接且主要为一个委托人履行经济性或职业性活动。 《意见》没有规定不完全劳动关系的认定标准，需要通过借鉴域外立法经验以及我国司法裁判的实践摸索形成相应标准。然而，上述域外的两种认定方法都存在较大的不确定性。 关于单一收入来源比例法，个人的收入来源及其比例的认定通常较为复杂、多元，难以准确确定，需要建立较为完善的登记、备案等机制。如西班牙自雇工人法规定，在与委托人达成协议之时，工人应该向委托人主动披露他们的经济依赖型自雇者身份，并且在当地的社会管理机构办理登记。当可能影响他们身份的工作情况发生任何改变时，都应该主动向委托人和社会管理机构进行披露。这些严格的程序性要求对企业和工人而言费时耗力。学者和法官对不遵守这些程序性要求的法律效果进行了广泛的讨论，2011年，西班牙最高法院明确，工人的身份信息披露程序具有强制性效力，但在社会保险登记时仅具有任意性效力。西班牙新劳动程序法规定，经济依赖型自雇者需与委托人签署书面协议，如果未签订书面协议的，则默认该工人为雇员。 多要素测试法也通常被各国用于区分劳动关系和劳务关系，当用其来区分不完全劳动关系与其他劳务给付关系时，将面临同样的困扰，即检测所用的要素仅是区分不同类型劳务给付关系的参考答案，而非标准答案。我们不能像使用标尺一样直接用检测要素区分出不同类型的劳务给付关系，每个检测要素的权重不同，但我们又不可能对其进行精细的量化，并且多样的用工实践通常没法与所有要素一一对应，只有可能部分符合检测的要素，部分不符合。如在平台用工性质的认定中，网约车司机和外卖骑手自己提供主要的生产工具（汽车和电动车）是传统上认定不构成劳动关系的要素之一，若严格按照该标准，必然将网约车司机和外卖骑手都排除在劳动关系之外。 三、问题之三：平台劳动者的权益保障会更公平吗？ 在“劳动二元”体系下，全无或者全有的劳动法保护备受学界和实务界诟病，不完全劳动关系的设立，其目的是希望对劳动者权益保障在全无或全有之间建立过渡地带，以解决过去平台用工及其司法裁判确立的“去劳动关系化”导致的劳动者权益保障短板，但该目的的实现将面临诸多挑战。 第一，《意见》规定了不完全劳动关系，但是没有规定与其适配的权利义务。《意见》第二部分关于补齐劳动者权益保障短板的规定列举了公平就业权、工资权、休息权、劳动安全卫生权、基本养老保险和医疗保险权、职业伤害保障权以及平台算法的集体协商权，然而，一是《意见》列举的上述权利并不是全部与不完全劳动关系对应的。从文本来看，明确涉及不完全劳动关系的权利规定为：多平台就业的权利、最低工资支付保障权、自主参加社会保险的权利、职业伤害保障权、制度规则和平台算法制定的民主协商权，因此，符合不完全劳动关系的劳动者能够享有哪些劳动法上的权利及其具体的保障标准并不明确。二是《意见》作为规范性文件，其立法层级以及规范效力有限，不属于人民法院裁判文书可引用的规范性法律文件，因此，《意见》关于不完全劳动关系劳动者权益保障规定的实际影响有限。 第二，增加不完全劳动关系的类型可能导致隐蔽雇佣或虚假雇佣的情形，符合劳动关系的用工被认定为不完全劳动关系，实际上降低了劳动者可获得的权益保障水平。根据平台企业的抽样数据，工作12个小时以上的骑手达20.1%，工作8~12小时的骑手达46.8%，4~8小时的骑手占24.7%，4小时以内的骑手占8.4%。超过2/3的骑手每日工作时长超过8小时。超过6.7%的骑手平均每月获得的外卖配送收入过万，49.2%的骑手收入在5000元到10000元之间，其余收入在5000元以下。一半以上的骑手收入超过了5000元。笔者以为，从上述骑手的工作时间来看，2/3以上骑手的工作时间超过了标准工时，91.6%骑手的工作时间超过了非全日制劳动者的工时限制。如仅考量工作时间，这些骑手更符合标准劳动关系的劳动者，但从用工以及司法裁判的实践来看，如他们被认定为不完全劳动关系的劳动者，将导致他们实际获得权益保障水平远远低于应该享有的保障水平。此外，综合评估他们的工作时长和收入，工作12个小时以上的骑手达20.1%，月入过万的骑手超过6.7%，粗略测算可知他们的小时收入远低于各地规定的小时最低工资标准。 第三，平台企业为了避免承担任何用工成本，包括承担不完全劳动关系用工的成本，如职业伤害保障成本等，采取让劳动者注册个体工商户的方式，使得他们完全无法享受劳动法的保护。根据北京致诚农民工法律援助与研究中心发布的《外卖平台用工模式法律研究报告》（以下简称《报告》），目前全国有超过190万家经营范围包含外卖递送服务的个体工商户。国家市场监督管理总局数据显示，截至2021年底，全国登记在册个体工商户已达1.03亿户，在我国市场主体中数量最多，约占市场主体总量的2/3，其中9成集中在服务业，主要以批发零售、住宿餐饮和居民服务等业态为主。近两年，尽管受到疫情影响，个体工商户仍总体发展平稳。2021年，全国新设个体工商户1970.1万户，同比增长17.2%，超过了从2012年到2021年年均11.8%的增速。《意见》的起草制定和颁布实施或许是导致新设个体工商户数量创新高的原因之一，平台企业及其合作方为了规避可能的用工成本，诱导和迫使外卖骑手注册个体工商户。为此，2021年9月10日，人社部等4部门对美团、饿了么、滴滴等10家平台企业开展联合行政指导。9月14日和15日，美团、饿了么相继发布声明，禁止要求骑手注册个体工商户。然而，从国家市场监督管理总局的数据来看，人社部等部门的行政指导以及平台企业的相关声明并没有完全杜绝要求骑手注册个体工商户的现象。 第四，从司法裁判的实践来看，有法院在适用《意见》关于不完全劳动关系的规定时，在以下两方面客观上降低了对劳动者的权益保障水平： 一是扩张适用范围，将本应该的全部保护降低为部分保护。法官突破了《意见》第一条构建的体系，将不完全劳动关系的分类不仅应用在平台直接用工（众包），而且应用在第三方代理商外包用工（专送），认定劳动者与第三方代理商之间具有弱从属性用工关系，并提出对弱从属性用工关系，应考虑互联网发展的现状和平台从业者保护的需要，参照安全保障义务，仅考虑工伤等基本保障，而不考虑未签劳动合同双倍工资、经济补偿和经济赔偿等保障。 二是限制适用范围，让劳动者部分承担本不应该承担的义务。基于倾斜保护原则，劳动合同法对劳动合同中关于劳动者的义务约定作了明确的限制，如关于竞业限制及其违约金的约定。无论是根据《意见》关于不得违法限制劳动者在多平台就业的规定还是理论上关于不完全劳动关系本质上仍属于劳动关系的观点，平台企业与劳动者之间协议中关于竞业限制及其违约金条款的效力需要按照劳动合同法第二十三条至第二十五条的规定予以审查。然而，有法院却认为不完全劳动关系更应该尊重契约自由，排除劳动合同法关于竞业限制及其违约金约定的限制性规定，判决部分支持平台企业要求劳动者支付跳槽违约金的请求。 四、解决路径：不完全劳动关系制度的司法适用建议 随着平台经济的发展以及人们对其认知的加深，过去采取的自由放任的治理方式导致了诸多问题，这种治理方式在劳动用工领域的具体体现就是对平台采取“去劳动关系化”的用工方式在立法、司法以及执法上予以包容，导致平台劳动者权益受侵害严重，因此，《意见》的颁布表明我们正逐步转向适度管制的治理方式，让平台企业合理承担维护劳动者权益的相应责任，以促进平台经济的健康发展。由于需要平衡平台企业发展的经济性需要和劳动者权益保障的社会性需求，在平台用工规制的过程中，包括《意见》的起草制定，都贯穿着统筹促进平台经济发展与维护新就业形态劳动者权益两个方面需要的目的，《意见》首次在我国规范性文件中提出不完全劳动关系也是为了贯彻该制度目的，意欲解决“劳动二分”体系下劳动者保护全无或者全有的问题。但综合上文的分析来看，不完全劳动关系并非是解决上述问题的万全之策，其意欲解决的3个问题并没有得到解决，因此，在司法裁判中，适用《意见》关于不完全劳动关系的规定时，应该注意以下几方面： （一）避免不完全劳动关系泛化 劳动关系作为最基本、最重要的社会关系，具有很强的政策属性，劳动立法与社会经济发展紧密联系，需要根据社会经济的发展需要而进行法律规范的修改，因此，相对于其他的立法，劳动立法更加灵活多变。在大力促进平台经济发展以及依托平台经济扩大就业的宏观环境下，《意见》关于不完全劳动关系的规定具有鲜明的政策属性，既解决了劳动关系下让平台承担全部用人单位责任，平台用工成本过高影响平台经济发展的问题，又解决了劳务关系下平台不承担任何劳动保护责任，导致劳动者权益保障缺失的问题。人民法院在处理平台用工的相关案件中，应该避免完全的政策性处理思路，导致不完全劳动关系泛化，既要避免将本应符合劳动关系的用工认定为不完全劳动关系，降低劳动者权益保障水平，侵害他们的权益，又要避免将本属于劳务关系的用工认定为不完全劳动关系，不当增加平台企业的用工成本。前文分析的平台企业及其合作方为规避用人单位责任、降低用工成本诱导或者迫使骑手注册个体工商户的直接动机，一方面是将本应属于劳动关系的用工隐蔽为劳务关系；另一方面则是避免由于不完全劳动关系认定的不确定性导致的政策性裁判，将本属于劳务关系的用工认定为不完全劳动关系，并因此承担部分劳动保护责任。 （二）坚持劳动者倾斜保护的价值 在资强劳弱的前提下，我们不能“期待通过签订劳动合同时的'自由协商’来解决所有问题，那么我们将重蹈19世纪的覆辙，那个时候还没有工会和劳动法，求职者作为个体处于非常弱势的地位，以至于他们无法在协商时充分维护自己的权益。”基尔克百年前就曾警示世人，无限制的契约自由是强者手中的可怕武器、弱者手中的拙劣工具，它将沦为强者凭借经济上的优势压制和剥削弱者的手段。因此，劳动法基于实质正义价值确立了劳动者倾斜保护的原则，这种倾斜性保护主要是通过限制用人单位滥用权利实现的。随着生产经营管理方式的发展以及技术的更新，劳动用工的具体方式不断变化，从属性的认定要素也随之不断调整，但这些都只是实现劳动者倾斜保护的手段。在平台用工的规制过程中，我们不应违背劳动者倾斜保护的基本价值来促进平台经济的发展，中外劳动用工规制的历史经验证明，放松管制对企业发展的促进作用仅具有短期效应，从长远来看，低劳动保护标准不仅导致劳动者权益受损引发诸多的社会问题，还会成为企业提高自身竞争力、促进产业升级的障碍，并将有损公平的市场竞争秩序。从我国的情况来看，平台用工的“去劳动关系化”实质是社会倾销，平台企业获得不正当的市场竞争优势，削弱了传统业态的竞争力，加剧了制造业的劳动用工短缺。 （三）坚持事实优先的基本原则 在资强劳弱的前提下，平台方可以单方决定协议的内容，包括明确排除双方构成劳动关系。《报告》显示，专送模式下骑手劳动关系认定出现明显困难，平台与骑手的劳动关系认定比例由传统模式中的100%降至45%~60%。外卖平台由自营转为外包后，骑手被认定与平台存在劳动关系的概率从100%骤降至0.32%，当骑手注册为个体工商户时认定劳动关系的概率则降为0。这完全与劳动用工的事实不符，因此，《意见》规定：“根据用工事实认定企业和劳动者的关系，依法依规处理新就业形态劳动者劳动保障权益案件。”人民法院在对平台用工性质进行认定时，应该以用工实际为依据，而非按照平台与劳动者之间的协议约定来进行认定。事实优先的裁判原则实际是国家公权力（司法权）主动介入私主体的意思自治空间，对私主体之间合意的合法性进行审查，以矫正形式平等下倚强凌弱导致的隐蔽雇佣问题，切实保障劳动者权益。  |
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