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来源：文/杨劭禹 常设建设工程法律论坛 祝大家新年快乐！牛年大吉！ 声明：本公号专业分享转载来自：最高院、各院校教授、各地方法院、大咖律师等实务文章及指导性裁判案例，帮助各建设施工单位、房地产企业在实践中遇到疑难问题提供相互学习交流平台。欢迎大家转发！版权归原作者，本号保持中立，严禁本号所发的文章作为其他商业用途。若来源标注有误及侵权请后台留言则删。谢谢！ 本文是《中国建设工程法律评论》2019-2020年度有奖征文的获奖文章之一，刊载于《中国建设工程法律评论》第十一辑。文章依托贵州省高级人民法院案件管理系统，以筛选出的37宗案例为样本，讨论了实际施工人工程价款请求权的性质，以及如何对工程价款请求权的方式和范围作出裁判。“实际施工人”这一概念是为保护农民工利益而创设于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同司法解释一》),且《建设工程施工合同司法解释一》赋予了实际施工人参照合同价款主张工程价款的权利,而对于该请求权的性质也存有争议。此外,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程施工合同司法解释二》)对实际施工人突破合同相对性的进一步规定也导致法院裁判的无所适从。因此,如何认定实际施工人工程价款请求权的性质并据此对工程价款请求权的方式和范围作出裁判,是亟待解决之问题。本文依托贵州省高级人民法院的案件管理系统对已结一审、二审案件裁判文书进行的统计分析,力图全面观察实际施工人请求权问题,从而保证本文研究结论的客观性、全面性。自2017年1月1日至2019年5月1日「1」,笔者以“建设工程”案由为关键词进行检索,共得到402个案例,占贵州省高级人民法院民事诉讼案件比例为30%。此外,以实际施工人作为诉讼主体(大多数为原告,少部分为被告、第三人)进一步筛选,得到99个案例,建设工程施工合同纠纷中实际施工人参加诉讼的比例为24.6%。对于获得的99个案例,筛选掉裁定结案的文书,并剔除与工程价款请求权无关的案例,共检索到37个案例,构成了本文的分析样本。建设工程施工合同是主债务履行之对价为承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。前已述及,实际施工人的形式要件的结果为违反法律、法规的强制性规定导致合同无效,而《建设工程施工合同司法解释一》「2」明确即使合同无效,若工程经竣工验收合格,实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。针对支付工程款请求权就出现了两个学说分野:“契约上的请求权”和“不当得利返还请求权”。前者将无效合同中的结算条款与违约条款作有效化处理,认为一方面,合同罹于无效系国家行政主管部门对可能有损于建设工程质量风险的负面评价,只要建设工程质量合格,其应当享有报酬请求权;另一方面,除可以参照合同约定支付工程价款的规定以外,《建设工程施工合同司法解释二》「3」中明确未按照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等履约的,守约方可以主张参照合同约定确定损失。即实际施工人可以依据违约条款请求违约损害赔偿损失,该规定打破了此前合同无效违约条款亦无效的司法实践,以“李林森案”「4」为例,上诉人南方广达、兆磊房地产主张因实际施工人李林森工期延误而工程价款下浮3%,而法院认为“双方所约定因延期导致的工程总价下浮调整的条款系违约责任的表现形式,且该条款也约定于《内部承包合同》的第十六条违约处罚与违约责任中,故工期下浮3%条款性质为违约责任的赔偿损失。本案《内部承包合同》无效,其中的违约金条款亦自始无效。故南方广达所主张的工期下浮3%违约损失,缺乏法律依据,不予支持”。即使以《合同法》第98条为由,也难以将违约责任划入结算和清理条款的射程范围之内,所以该学说以契约上的请求权作为实际施工人的请求权基础,强调建设工程合同的质量重要性而非合同效力。后者则采纳王泽鉴、史尚宽的合同无效下系不当得利请求权的观点。详言之,在我国法律体系之下,合同无效的后果主要规定于《合同法》第58条,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,即包括返还财产、折价补偿与赔偿损失。建设工程领域中实际施工人的投入成本已物化凝结于工程之中,返还财产无法适用,只能采用折价补偿的方式,但是《合同法》所确定的无效后果为当事人利益恢复原状乃至合同未实施的状态,具体到建设工程领域中,实际施工人投入成本应为据实结算,依据工程价值来认定价款数额。与之矛盾的是,《建设工程施工合同司法解释一》规定实际施工人可以选择参照合同条款结算,这就引起了法律适用的困境。当实际施工人以不当得利返还请求权主张据实结算时,法院是否应当支持,考虑到实际施工人与承包方之间合同约定的管理费用,无论是采取直接按照百分比或者定额下浮的方式收取,若支持据实结算,作为违法承包工程的实际施工人将因合同无效后据实结算工程价款而获得比合同有效更多的利益,这与最高人民法院预期达到规范建筑市场、促进建筑业持续健康发展并提供法律保障的初衷相悖。笔者认为,以不当得利返还请求权作为实际施工人请求权之基础更为妥当。理由分为两方面:
一方面,对于契约上的请求权来说,契约上的请求权构成要件之一为契约有效「5」,《建设工程施工合同司法解释一》和《建设工程施工合同司法解释二》均采用“参照适用合同条款”的表述,而非《合同法》中承认清理和结算条款的效力,所以不可贸然认为合同部分条款有效,故并不满足契约上请求权的构成要件。甚者,之所以规定严格的合同无效就是为了克制层出不穷建设工程挂靠、转包等乱象,若支持契约上请求权则忽略了法院判决所产生的社会实效,尤其是抑制了公报案例、指导性案例为案件事实与法律适用之间归纳公因式的司法治理作用,那么,建设工程领域将越来越忽视资质行政管制,进而破坏国家干预。另一方面,对于不当得利返还请求权来说,首先,根据《民法总则》第122条的规定,不当得利的构成要件为没有法律依据、取得不当利益、对方遭受损失。显而易见,实际施工人付出的成本在凝结于建设工程之后遭受损失而施工企业享有利益,且合同无效导致给付行为自始缺乏正当性法律依据,满足不当得利返还请求权的构成要件。其次,值得说明的是,《合同法》第58条关于合同无效的法律后果规定较为粗糙,应视为概括性规定「6」,论及何时或者何范围内需要限制具体请求权的问题,面临着司法制度供给不足的困境,故应具体衡量建设工程领域的价值,以不当得利返还请求权为逻辑起点对该条进行重构和填充。第一,就折价补偿而言,参照合同条款进行结算的规定直接原因为建设工程结算本身的复杂性,以当前《建设工程施工合同(示范文本)》为例,将工程价款分为预付款、进度款、结算款,而每部分又约定付款周期、付款比例及违约利息等,为具体的折价补偿提供了操作方法。该规定之根本原因为不当得利制度对违法合同利益清算的调整,基于不法原因的不当得利返还应当受限,我国民事法律中未区分给付的原因行为。我国台湾地区民事“法律”中规定:“给付,不得请求返还:因不法原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时,不在此限。”类似的规定也见于德国、瑞典的法律等。故以此理解,参照合同结算符合诚实信用原则,如果法院支持实际施工人在合同无效时获得的利益大于合同有效时,则产生愚弄法律之危险。导致合同无效的不法原因由双方造成,以“苏虹案”「7」为例,“自然人无相应的建筑资质不仅导致合同直接无效,更因没有完整的施工管理规范无法把控工程质量,雍氏公司作为专业的房开公司对此应当知悉。”实际施工人所主张的据实结算与参照合同结算之间的差价,属于不法原因为给付,应予以相应调整。第二,就赔偿损失而言,在建设工程领域,当事人因履行无效合同遭受经济损失的案例比比皆是,如何确定损失的大小,实际上除了需要鉴定事项以外,双方合同约定内容往往较为细致已虑及各种情况的违约金。甚至,即使无约定,法院仍可援引《合同法》中约定不明时按照国家、行业标准等方式判定,但上述情况仅针对有效合同。《建设工程施工合同司法解释二》规定的参照适用违约条款是否为契约上的请求权呢?实则不然,该解释所认定的违约行为造成的损失为合同无效后的过错赔偿责任,合同尽管嗣后被确认无效,在合同无效责任规定并不明确的情况下,仍然可以适用相关约定来确定当事人的过错程度及赔偿范围。综上,实际施工人的请求权基础系不当得利请求权,分为工程价款请求权与损害赔偿请求权,本文的研究视野仅聚焦于工程价款请求权。工程价款请求权最早规定于《建设工程施工合同司法解释一》第26条,实际施工人可以向发包人、转包人和违法分包人主张权利,发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。《建设工程施工合同司法解释二》第24条则进一步明确,若只起诉发包人的,人民法院应追加转包人和违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付建设工程价款的数额后,判决发包人承担责任。上述司法解释秉持保护实际施工人利益的原则,即使发包人与实际施工人未形成合同关系,实际施工人可以突破合同相对性主张工程价款,其方式具体包括只起诉承包人「8」(转包人和违法分包人)、只起诉发包人、起诉发包人和承包人。诉中以何种方式主张权利由实际施工人自主选择,在承包人经营状况恶化、资金转移或者不足以偿付工程款之时,起诉发包人可以在执行程序上更易保护实际施工人的利益。
在《建设工程施工合同司法解释二》施行以前,法院在未查明发包人与承包人之间的结算和支付情况之时,往往仅在判项中明确发包人在欠付工程款内承担责任,如“王清友案”「9」和“李林森案”「10」等,然而执行时却因为缺乏欠付金额的说明而无法明确发包人的具体责任。对出现该窘境的原因分析如下:首先,债权相对性的突破,在原本复杂的建设工程事实认定之外加大了审理难度,实际施工人未参与发包人与承包人之间的结算,对于发包人的支付情况通常处于不知情的状态,更难以达到举证至高度盖然性程度。其次,仅起诉发包人时,人民法院为了查清案情选择追加承包人,所以明确承包人的直接责任即可。事实上,《建设工程施工合同司法解释二》的草拟意见也并非一致,有意见认为应谨慎对待突破合同相对性,目前施工客观环境已不同于2006年,农民工工资保证金制度、劳动监察制度体现了多元化的农民工利益保障机制,该类意见最终未被采纳,突破合同相对性的规定在《建设工程施工合同司法解释二》中得以保留。而且最高人民法院显然已观察到司法实践中对于发包人责任一概而过仅判项提及的情况,故明确应“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”,从而维持突破合同相对性与案件具有实际执行可能的逻辑接洽性,当下如何理解和适用该规定是司法实践面临的新问题。第一,关于发包人欠付工程款的举证责任承担的问题。实际施工人起诉发包人主张工程价款之时,发包人欠付承包人工程款的法律要件事实有利于原告,本应由原告承担对应的举证责任。此时,实际施工人不得不面对案件事实无法举证,该主张无法得到法院支持的后果。事实上,实际施工人意图举证该事实几近不可能,实际施工人没有渠道获得发包人与承包人之间的结算信息,乃至即便实际施工人已掌握进度款的支付情况,在实际施工人连本诉中所应获得的工程价款数额都模糊不清之时,肯定无法知晓承包人所应获得的工程价款以及发包人欠付金额。因此,法院的价值取向若立足保护实际施工人利益,就需要考量为查清发包人欠付工程款的要件事实是否发生举证责任倒置。通过对实际施工人的举证责任二次分配,而调整举证行为的合理性。具体而言:(1)欠付工程款的举证责任应在案件审理之初确立而不应在无法查明之时才由法院分配,这有利于维护诉讼的稳定性以及各方当事人在举证期限内准备的充分性,最重要的是,明确了实体法上的败诉后果承担。这与学者关于举证责任倒置的意义相契合,“举证责任倒置就只是实体法上的‘特殊’情形而不能归为程序意义上的‘例外’了。即其不是或不再是证明责任分配在方法论或分配标准上的区别,而只是对分配结果的事实性描述”「11」。(2)欠付工程款系承包人应获得工程款与发包人已付工程款间的差额,对于前者应由实际施工人承担举证责任,对于后者由发包人承担举证责任。只有这样的举证责任分配才能让《建设工程施工合同司法解释二》第24条的规定不再流于形式。(3)即便如此,也不得不忽视这样的举证责任倒置所裹挟的巨大隐患:其一,违背了不告不理原则。根据债权的相对性原理,发包人与承包人、承包人与实际施工人为两对民事法律关系,而在实际施工人之案中处理另一对法律关系,违背了承包人对自己权利义务关系进行处分的原则。其二,这无疑成倍增加了法院工作量,建设工程合同纠纷时常涉及工程量及工程价款的鉴定而拖延审理时限,这与《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》的精神不符。其三,造成虚假诉讼、恶意诉讼风险。根据《民事诉讼法》的相关规定,当事人无须举证证明已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。在本案中明确欠付工程款数额之后,承包人可能另行起诉发包人主张工程价款,而导致另案法院碍于生效判决无从对案件进行实体审理的风险。第二,关于承包人肢解分包的问题。承包人系违法分包时,即施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。该情形下是否仍应由发包人承担责任存在两个矛盾:实际施工人应获得的工程价款远远小于承包人应获得的工程价款;发包人与承包人之间尚未具备结算条件。以“李云清案”「12」为例,“本案平坝区政府与警通公司之间的债权债务关系涉及工程价款、土地使用权出让金等多笔款项,双方至今未进行结算,警通公司收到平坝区政府《平坝县人民政府关于解除合同的通知》近五年的时间内亦未向平坝区政府报送结算资料,本案尚不具备查清平坝区政府欠付警通公司款项数额的条件,但平坝区政府在防止国有资产流失的基础上,在能确定的最低欠款范围内应当积极履行前述付款义务。”简言之,倘若总承包人仅将案涉工程的一小部分如土石方工程分包给实际施工人,完成分包工程并不意味着案涉工程整体达到竣工结算条件,甚至主体结构尚未搭建。此时发包人理应享有先履行抗辩权,待承包人履行主要义务后支付工程款对价,而《建设工程施工合同司法解释二》的规定迫使发包人无法向实际施工人主张先履行抗辩权。两个矛盾引发的悖论为实际施工人主张工程价款是否具有无因性?作为合同相对方,守约方发包人依据抗辩权可以拒绝向承包人支付工程款。但是,只要实际施工人完成的分包部分建设工程竣工验收合格,发包人仍应在欠付工程款内承担责任。欲解释这一悖论仍应回溯至实际施工人请求权基础——不当得利返还请求权。发包人支付工程价款不可援引对承包人的抗辩权,既然承包人与实际施工人之间为不当得利返还关系,则实际施工人主张价款并非来自合同所赋之权利,而为修建工程之事实,进一步而言,司法解释所规定的突破合同相对性相当于从属于主债权的次债权,也是基于不当得利返还的性质,故发包人作为建设工程利益的最终享有人,支付工程价款的依据为法律事实而非契约关系,自然无法援引《合同法》中的抗辩权。综上,笔者认为,在发包人支付承包人工程价款的合同条件尚未成就,或者肢解分包工程款远小于总工程款的情况,发包人无法援引针对承包人的抗辩权而应当径直向实际施工人支付工程款。《建设工程施工合同司法解释二》第25条规定:“实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”该条赋予了实际施工人主张工程价款的另一个渠道——代位权,转包人或者违法分包人怠于行使到期债权对实际施工人造成损害,有保全债权的必要时由实际施工人行使代位权。其中,《合同法》的相关司法解释限缩“怠于行使到期债权”的条件为诉讼和仲裁,值得思考的是,建设工程领域中采用外部可识别的、严格的司法或者准司法程序作为判定要件是否妥当?实际上,建设工程供大于求为主流趋势,施工企业僧多粥少,合同履约过程中发包人往往处于强势地位,拖欠工程款的情形比比皆是,施工企业通过司法程序来解决纠纷的占比较低,更切实也更直接的方式是双方协商达成新的结算协议,房开商资金匮乏的时候还会签订“以房抵债”协议,发包人用施工企业已经修建的部分工程抵偿工程款。与《合同法》规定矛盾的是,虽然站在实际施工人的角度,承包人请求工程价款的方式并不适当,甚至承诺了削弱债权的条件,但是施工企业确已采用一定方式行使到期债权而非“怠于行使”,可是实际施工人仍享有代位权。
因《建设工程施工合同司法解释二》施行时间较短「13」,况且实际施工人可以突破合同相对性主张权利,故暂无实际施工人以代位权起诉的案例,倘若司法裁判适用《合同法》中“诉讼”或者“仲裁”方式来判定实际施工人是否为适格原告,会引发负面效果:第一,加剧发包人与承包人之间的紧张矛盾局势。承包人本可秉持诚实信用原则与发包人协商,协商不成之后再采用诉讼或者仲裁的方式,而如今实际施工人的代位权可能剥夺原来双方的协商自由,迫使承包人必须起诉或者仲裁,可想而知,法院受理的案件数量将大幅增长。第二,不符合成本与收益原则。承包人采用意思自治方式主张权利并不一定损害实际施工人利益,建设工程合同纠纷本身审理周期长,再若历经多层级审判程序,承包人在原本微薄的利润率(通常为3%~5%)基础上更可能要承受亏损的结果。所以承包人往往为了资金高流转而放弃一定的利益转而与发包人快速解决争议,强制的诉讼或仲裁要求是经济上的不效率。有鉴于此,应该区分实际施工人《建设工程施工合同司法解释二》第24条的突破合同相对性直接向发包人主张工程价款以及第25条的代位权的适用情形,代位权的主张权利范围应是不当得利返还请求权的全部,除工程价款请求权以外还包括损害赔偿请求权,与之相区别,直接突破合同相对性则限缩为工程价款请求权及相应利息。这种划分之后,司法裁判需要解决代位权中“怠于行使”的认定问题,不应将承包人与发包人私下直接协商一律认定为不当的债权行使方式,即在立法价值上直接推定承包人为恶意或者具有过失值得商榷,在承包人与发包人已经达成结算协议之后,应分配“有保全债权的必要”的举证责任为实际施工人,由实际施工人证明承包人的责任财产或者新结算协议有损害债权之虞。总之,通过区分适用情形而在代位权与直接起诉发包人的双行轨道上设置不同门槛,可以避免司法适用混乱以及实际施工人主张权利困难的窘境。目前《建设工程施工合同司法解释一》和《建设工程施工合同司法解释二》仍未明确实际施工人主张工程价款的范围,本部分旨在梳理建设工程案件中关于工程价款范围的裁判要旨和争议点,试图归纳判定工程价款归属的逻辑。住建部和财政部联合印发的《建筑安装工程费用项目组成》规定,“按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。如果想用更简洁的划分方法,可以采用“李林森案”以费用发生阶段为标准,“建设工程施工合同无效情况下的折价补偿范围应为建设工程的整体价值,即建设工程的完整造价,应包括直接费、间接费、税金和利润。建筑安装工程税金包括营业税、城市维护建设税及教育费附加。直接费和间接费是工程造价里面的成本,由于间接费是施工企业为工程所支出的实际费用,并不能因为合同无效而由发包方承担本应由实际施工人承担的成本”。简言之,工程价款包括直接费、间接费、税金和利润四个部分,直接费用判定归属于实际施工人在司法实践中并无争议,直接费用在实际施工人的人工、机械等成本投资已物化于建设工程,故必然属于不当得利请求权的折价补偿范围。对于其余三个部分,分析情况见下文论述。判定工程价款的归属为实际施工人应满足以下几个要件:一是实际施工人确实投入相应成本。“谁主张,谁举证”的规则要求实际施工人必须为完成案涉工程建设的资金投入而举证,对于工程量而言,实际施工人可以出示签证文件、工作联络单、工程量清单、施工现场记录、竣工图等;对于资金成本而言,可以举证对外签订的合同和对应支付凭证、农民工工资明细表与银行流水。二是实际施工人主张的利润限于参照合同结算。前文已述及,对于不法原因之给付,法院判决不应当支持实际施工人因合同无效获得的利益大于合同有效时。应注意的是,该种情况的应限定为工程量未变更以及工程已完工。三是特殊情况下的实际施工人工程价款归属应具体分析。施工过程中有关工程质量、施工范围、施工工期、人工和材料价格变化、外来因素、不可抗力、设计变更等多种情况均有可能导致工程价款发生变化。当然这种变化可能是正向变化也可能是负向变化,故需要结合原合同条款以及补充协议等方式调整。另外,对未完工程而言,通常出现施工合同被提前终止,而终止的原因归责也将对工程价款的认定产生影响。投入相应成本的理解划分为两方面:一方面意味着实际施工人投入了资金成本。司法审判中时常遇到的问题是结算双方即使对诉讼过程中形成的司法鉴定意见或者诉前共同委托的第三方机构出具的审计报告作为工程价款结算依据并无异议,但通常会在二审过程中对鉴定、审计报告的间接费、税金、提出异议。例如,在“李林森案”中,兆磊房开公司与南方广达上诉称“一审判决未扣除上诉人为兆磊房地产开具工程款发票所应交纳的税费3,719,583.75元”,“苏虹案”雍氏公司上诉称“依法纳税90余万元,是被上诉人依法纳税的法定义务,也是双方合同约定的义务”。处理此类争议的关键点为实际施工人是否投入相应成本,以税金为例,税金是指“国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加”。「14」在实际缴纳过程中,除挂靠人为企业外,大部分实际施工人系自然人,并无缴纳税金的资质,故纳税义务由承包人代实际施工人履行,因此若承包人能够提供缴纳税金的证据,如纳税发票、银行转账记录则可以证明其承担了本应由实际施工人缴纳的税费,所以应当在总工程价款中扣减税费。另一方面意味着实际施工人投入了劳动成本。在承包人非法分包的情况下,承包人并非将案涉整体工程转包给实际施工人,而是分包给不同施工班组,乃至承包人自身也参与了工程建设,极易出现工程混同的情况。例如,在“喻忠祥案”「15」中,根据双方内部承包合同约定,土石方挖运工程与道路、挡墙工程均应由喻忠祥完成,一审法院认定“审核报告中土石方开挖工程中除挖运土方、石方部分外的其他部分,被告没有有效的证据证明系他人或者是其自己施工,亦应当认定为属于原告施工”,一审法院仅凭合同约定施工范围包括“道路、挡墙工程”就直接认定该部分工程由实际施工人完工,不满足“投入成本”的构成要件。该部分工程由实际施工人完成的初步举证责任应该由实际施工人承担,二审法院另查明,“审核报告所载明的工程除土石方开挖工程以外,其余的道路工程、挡土墙工程、抢险损失部分、变压器安装均由案外人施工完成,双方在庭审中均对该事实确认无异议”。该案在事实查明过程中,运用了投入成本要件才能最大程度地还原客观事实真相。实际施工人主张的利益限于参照合同结算,该构成要件是针对不法原因之给付的回应。例如,在“曾艳彪案”中,双方协议约定了15%的管理费,曾艳彪主张因合同无效不应扣除管理费,法院认为,“曾艳彪所主张工程价款中,应扣除协议中约定的15%管理费。一方面,曾艳彪与伟业公司约定15%的管理费虽因违反法律的禁止性规定而无效,但曾艳彪系协议的缔约方,对非法转包行为亦应承担责任。任何人均不得因其非法行为而获利,曾艳彪也不得因非法承揽工程获得超过缔约时所期待的利益”。双方在缔约之初时其预设的利润已经囊括在85%的总工程价款之中,若支持了实际施工人多余的利益则与规范建筑市场秩序的立法价值相悖。首先,未完工工程的价款确认。建设工期较长,加上法律和政治风险,不少建设项目处于半路停工状态,即俗称的烂尾楼。该类情况下的工程价款结算有所不同。但是,无论工程是否竣工,工程价款结算的必要条件始终为已完工的工程内容质量合格,至于工程质量应满足国家标准还是合同约定标准,根据实际施工人请求权基础为不当得利请求权而非契约上请求权,此时双方合同的特定目的之实现不受法律保护,合同约定的质量标准条款归于无效,实际施工人的工作成果满足法定标准即可,况且双方约定的工程质量标准由于指标众多,各指标的影响权重不同,法院在判定工程质量是否合格时应当允许合理误差。工程质量合格之后,工程价款应具体考量以下因素:其一,双方约定的工程计价方式因素。若约定固定总价合同,可以通过鉴定或者比例的方式计算出未完工工程价值并将之在总工程价款中扣除,从而确定实际施工人应得的工程价款。其二,工程未竣工的原因与责任归属因素。因实际施工人停工给发包人、承包人带来实际损失的,应考虑停工界面对工程续建可能增加的费用部分。其次,工程量变更的价款确认。以主体进行划分,导致工程变更的原因可分为实际施工人与承包人,对于承包人单方面要求、政府部门规划变化、设计修改等都应由承包人承担,对于实际施工人施工出现纰漏、疏忽导致的工程量增加,由实际施工人自行承担。一般而言,工程签证单是作为工程变更价款的重要依据,其是对原合同的补充修改,根据工程签证情形来确定工程价款:其一,工程签证确定工程变更事实发生原因,也对发生的变更的费用予以确认,则按签证中约定的工程价款进行结算。其二,仅对变更的事实予以定性,而缺乏定量的工程价款依据。此时,可以参照当地工程行政主管部门发布的定额计价依据以及工程造价鉴定等方式定量。其三,同时缺乏定性与定量签证单,但是确实存在工程量变更的事实的,承包人应当举证证明工程量变更的原因系承包人导致的,否则就属于其自身超设计图纸施工或者多次返工造成的工程量增加,在解决定性问题之后可以参照第二种情况定量。总之,建设工程施工合同的履行有诸多不可估量因素,故并不存在适用一切情况的工程价款判定方式,应充分考量双方过错责任、不可抗力等因素来弥补当事人损失。关于实际施工人的请求权性质认定,部分支持“契约上请求权”的观点,体现了法官或者学者追求个案正义的美好愿景;然而,法律解释论上,应严格遵循传统民法中对于合同有效、效力待定、无效的区分,将其请求权定性为“不当得利返还请求权”更为恰当。在此背景下,法院裁判应发挥对《合同法》概括性条款的解构和填补的功能,构建直接突破合同相对性与代位权并行的双轨起诉机制,最终正确认定工程价款的支付范围与义务人。
杨劭禹,西南政法大学法学硕士,贵州省高级人民法院民一庭法官助理。
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