新司解第24条下发包人欠付工程款如何查明|法院

一、问题的提出

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释一》）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文是对实际施工人权利的保护。

但是，人民法院在实践中也出现两种情况导致实际施工人权利保护落空。其一，人民法院在未查出发包人实际欠付工程款的情况下，于判决主文中作出类似于“XXX在欠付工程款范围承担责任”的判决。该类判决，因未确定数额导致难以执行，故也被称为“空判”；其二，人民法院以实际施工人未能举证证明发包人对承包人的欠付工程款数额，故而对于实际施工人要求发包人承担责任的诉请不予支持。

为解决该问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释二》）第二十四条明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条将追加转包人或违法分包人并查明发包人欠付工程价款数额，规定为人民法院的职责所在。依据此条文，“空判”不应再出现。

但是，该条仍系原则性规定，实践中出现的一些问题仍会导致查明发包人欠付工程价款存在困难。比如，（1）实际施工人无法证明发包人是否欠付、（2）发包人缺席庭审，无法查明其是否欠付；（3）发包人与转包人、违法分包并未办理最终结算，无法确定发包人是否欠付等等。其实，明确举证责任的分配有助于厘清上述问题，确定发包人是否存在欠付工程价款。

二、实际施工人不应承担举证责任，发包人应举证证明其不欠付或具体欠付工程价款

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第二条也规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此可见，在一案中原告及被告均负有不同的举证责任。

一般司法实践中，原告肯定需要就其诉请的金额加以证明。但是，实际施工人很少情况下能够掌握另一法律关系项下发包人与违法分包人或转包人之间付款情况的具体的、准确的资料。因此，若实际施工人在符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“起诉条件”的规定的同时，仍需要组织证据加以证明发包人的具体欠付下家的工程价款，以支撑其的诉讼请求是不公平的。

就此，《证据规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”显然，结合此规定，发包人作为付款方承担举证责任，证明其下家之间的款项支付情况更符合公平原则，也更合理。因此，实践中诸如（2018）苏0305民初2883号和（2018）苏1323民初2207号民事判决书中以实际施工人未能举证证明发包人欠付价款数额而驳回实际施工人诉讼请求的做法是值得商榷的。

三、发包人承担举证责任时，欠付工程价款的查明

即使明确了发包人的举证责任，有些情况下，要求人民法院查明发包人的欠付工程价款仍可能存在难度。

（一）工程未完工的，可依据合同确定发包人是否欠付工程进度款

工程进度款的支付，往往是以工程报量和审批作为支付工程价款的依据，因此，此时审理发包人欠付工程款情况相对来说比较清晰。从举证责任的角度讲，应当由发包人举证证明目前应当支付的进度款的数额及目前已经支付的数额，人民法院据此确定是否存在欠付。

（二）工程已完工但整体并未结算的，实际施工人承接工程量仅系工程局部时，可以仅就与实际施工人有关的部分查明欠付情况

在（2018）苏1323民初2207号中，人民法院驳回实际施工人诉讼请求的理由之一，就是发包人与其承包人之间尚未办理最终结算，故而要求实际施工人待工程最终结算时再另行起诉。如此做法，显然是违背了《解释二》第二十四条的规定的。

但是，这也突显了一个问题，即发包人、违法分包人、实际施工人是在两个法律关系项下的，他们两两之间关于工程量、付款条件等的约定往往是不一致的。这会导致实际施工人完工时间早于单位工程整体完工时间，而且单位工程整体造价远大于实际施工人施工的工程量。此时，如果一味要求人民法院就单位工程整体价款的结算与付款情况进行审理，不仅因客观上人民法院需要审理并查明远大于原告诉请部分的事实，而导致案件审理周期延长，增加人民法院及当事人的负担，而且会变相剥夺发包人与违法分包人之间自行进行结算的权利。考虑到上述因素，故可以将发包人与违法分包之间欠付工程款的查明限于实际施工人施工的部分。首先，实际施工人主张工程价款，的前提是工程已经完工，既然已完工，则按照发包人与违法分包人之间的约定，技术上应当可以确定他们之间的造价；其次，既然工程已经完工，则除质保金外，剩余工程价款均应支付，付款时间节点上也不会存在冲突；再次，如此审理，相对来说会最大限度的减少对发包人及违法分包人意思自治的限制，也会减轻法院及案件当事人的负担。只是，就已付款部分，发包人的付款可能无法区别哪一笔款项是指向实际施工人施工的部分的。首先，如果发包人可以举证证明其付款指向的，则可以依据其证据进行审理，其次，如果发包人不能区分的，则可以根据实际施工人工程量在整体单位工程量中的比例，确定已付款中实际施工人施工部分的付款比例。

（三）发包人承担举证责任时，应尽量避免“空判”

若发包人缺席庭审的，一般来说应当由其承担不利后果，但也不应仍以“空判”的形式判决由发包人承担责任，仍应查明发包人的具体欠付金额。若确系无法查明的，则可以在实际施工人请求的范围内如数判决发包人承担责任。

来源：法言法理

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严俊律师

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