民法典实施前后对未发生的债务提供担保的效力探析

崔然律师 2021-03-09

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文|崔然律师

担保制度在我国合同法内是不可分割的部分，在商业交易活动中也是重要的组成部分。在《中华人民共和国民法典》实施后，保证规则也做了一些非常重要的调整，如未明确约定保证方式的情况下视为一般责任保证，而是不再认为是连带责任保证。

对将来债权债务的保证担保，早在罗马法中就已经被认可。《民法典》对该部分内容的规定也没有缺席，其中关于最高额保证以及最高额抵押就是对将来的债务提供担保的规范。

但是，对将来的、未发生的债务提供担保并不能笼统的一概认为是最高额担保，从而认可其效力。在不同的情形下，对未来的债务提供担保应当区分不同的情况再考虑其担保的效力。

一、最高额担保（保证、抵押等）的成立要件

原《中华人民共和国担保法》第十四条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

《中华人民共和国民法典》规定：保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。

最高额担保中的债权是必须能够可以特定化、数额可以确定的债权的，要么约定最高限额来确定债权，要么通过约定决算期来确定最高债权额限度。

1.最高债权额限度：

最高债权额限度是最高额担保的最大范围，是最高额担保的必要条件。

2.决算期间：

决算期间是指确定最高额所担保的债权的时间。如果设立最高额担保时没有明确约定最高债权额度，而是仅确定了一个时间范围，也就是说在一定期间内债权额可随时发生变化。但是在该期间内，最高债权额度是可以被确定。

如果最高债权额度是不能够被确定的，则无所谓最高额担保。

二、民法典实施前，对不能特定化的债权提供担保应认定为不成立。

案例合同条款

《保证合同》将担保人需要担保债权主合同约定为：债权人与债务人（被担保人）之间签署的所有购销合同、采购订单、文件（包括但不限于，依据主合同已经和将要签署的一系列合同、协议及其他具有约束力的文件），及以上合同及文件的修订或补充等均为合同之主合同。

1.最高人民法院认为类似约定不具备保证合同的成立要件

（2016）最高法民终240号《民事判决书》的认为：“被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权”，而涉案《合作开发协议》的约定是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件，故葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。

2.学者认为类似约定应当解释为保证合同因无意识的不合意而未成立。

为将来的债务提供保证担保时，应注意的问题如下：首先，保证合同成立之时，产生与将来的债务的法律关系必须特定，唯其如此方能保证将来债务的数额或者范围具有确定的可能性。例如甲与乙订立保证合同，担保乙在两个月后与丙发生的一项借款合同债务。如果保证合同成立之时，双方之时约定担保债权人与特定人之间将来发生的债权债务关系，至于该债无债务关系基于何种法律事实所生并无约定，也无法确定，那么如果令此保证合同成立并生效，将使得保证人对债权人与特定人未来发生的一切债务负毫无限制的保证责任，显属不公，此时应当解释为该保证合同因无意识的不合意而未成立。其次，对将来的债务提供保证担保，除非当事人另有约定或者最高额保证，否则保证人对保证合同成立之前发生的发生的债务不负保证责任。
——清华大学法学院副院长、博士生导师程啸：《保证合同研究》法律出版社2006年10月第1版第25-27页

综上，本案例合同的主债权条款既不具备“额度”条件，也不具备“期间”条件，即被担保主债权是无法特定化、数额不可确定的债权，明显不符合最高额保证合同的成立要件，也不符合保证合同的成立要件。