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何某乐销售伪劣产品案 【要点提示】 1.不合格产品的认定标准必须以被冒充的合格产品的质量标准作为依据；2.行为人在销售过程中未“以假充真、以次充好”不符合销售伪劣产品罪的客观要件。 【公诉意见】 2019年2月至2019年11月，被告人何某乐在未取得《成品油销售许可证》的情况下购置了两辆油罐车，雇佣何某3（另案处理）为驾驶员，雇佣何某2、何某1、何某4（均另案处理）为押运员和销售员，从丽水市莲都区碧湖镇概头加油点吴某1（另案处理）处和“何泗成”处购入柴油，直接送货或在莲都区港口村等地销售给周某446763.5元人民币的柴油，销售给章某15500元人民币的柴油，销售给李某平夫妻15000元人民币的柴油，销售给云和县汇田实业有限公司178976.95元人民币的柴油，销售给李某2117000元人民币的柴油，销售金额共计人民币773240.45元。经抽样检验，上述柴油为不合格产品。 被告人何某乐明知是不合格产品而予以销售，销售金额五十万元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成销售伪劣产品罪。提请依法判处。 【辩护意见】 浙江震瓯律师事务所接受被告人何某乐委托，由我依法担任其辩护人。经过阅卷及刚才的庭审，有以下三方面的意见需要发表。 一、本案先不谈物品是否劣质问题，假定就是劣质产品，那么如果仅有“劣而不伪”，即只实施销售劣质产品而没有实施“以次充好、以假充真、以不合格产品冒充合格产品”的欺诈、冒充行为，则不符合销售伪劣产品罪的客观要件 首先是大前提分析。 单从罪名看，销售伪劣产品罪容易让人产生只要销售了假冒或劣质产品即可构罪的印象，但实际上，刑法规定的客观要件却包括两个方面的要素，一是产品本身为假货、劣货；二是须有冒充行为，从而同时侵犯社会市场经济秩序和消费者人身、财产安全的双重法益。“伪而不劣”、“劣而不伪”，均不构成本罪。 以案例说话，先看《刑事审判参考》第676号案例，为节省法庭时间，具体案情不再说明，仅引述部分说理内容： 销售伪劣产品罪的行为方式包括四种，这些行为的共同特点均是以谋取非法利益为目的，通过假冒的行为方式欺骗消费者，主观上具有欺骗的故意。因此，如果主观上不具有欺骗的故意，客观上未通过假冒的行为方式销售产品，则不构成销售伪劣产品罪。 再看《人民法院报》2017年5月3日第6版选登案例《生产、销售不合格产品不同于生产、销售伪劣产品》一文，作者同样提出：本案中，被告人胡某在其自酿的白酒中加入了甜味素等调味剂，客观上使其生产、销售的白酒不符合国家标准，但是胡某销售白酒时，并未标榜其销售的是高档白酒或者知名白酒，其销售的就是自酿白酒，故其主观上不具备掺杂、掺假后的冒充意思，因此不能以生产、销售伪劣产品罪论处。 以上两个案例足以说明行为人未对购买人进行冒充的情况下，不宜定性为销售伪劣产品罪。 其次是小前提分析。 本案中，被告人何某乐究竟有无证据证明实施了冒充行为呢？没有。现有证据中，除了何明坤供称自己向客户说是0号柴油（见2019.11.28第3次讯问笔录），以及李仕灿称何明坤说他销售的柴油是中石化的（见2019.12.5的询问笔录），周国亮称何启纯说他的柴油是从中石化进的（见2019.12.14的询问笔录）这三份证据与待证事实存在一定的关联外，再无其他直接或间接证据，来证明何某乐有向其自己联系的客户宣称是合格产品（这里的合格产品特指国6车用柴油，而不能直接用柴油一词来偷换概念，此问题在下一大点中专门论述），或者何某乐与三名业务员之间存在冒充合格产品的犯意联络。更重要的是，何明坤虽然供述到对客户说是0号柴油，但在之后的笔录中又称：这些是轻循环油燃料油，我都会叫砂场老板不要加到挖机里，用于铲车和锅炉燃烧是没问题。因为挖机是的发动机是电子喷射的，对油品要求较高。何某乐这方面也交待过我们，不要销售给挖机的客户。这表明：何明坤的供述前后也是矛盾的，而且证实何某乐没有授意冒充。在对待何明坤的供述可采信方面，我们还必须注意到柴油的类别是复杂的专业知识，其是否清楚所谓的0号柴油是什么含义，在笔录中仍然无法判断。而李仕灿、周国亮的证言虽然提到何明坤、何启纯有声称柴油从中石化进货，但既没有得到供述印证，又鉴于本案的确存在从中石化进油的情况，因此并不能排它地证明何明坤、何启纯二人有冒充行为。 综合以上证据分析，很显然，能够证明何某乐具有“冒充合格产品”的主观故意和客观行为的证据，可以说为零。为什么会出现这种情况？是因为本案侦查方向是非法经营罪，对于该罪名而言，只需要查明经营情况即可，所以在案证据基本上围绕经营资质和经营数量问题，偏偏没有关注销售过程中是否存在冒充这一认定销售伪劣产品罪的关键问题。 二、本案销售的“轻循环油”本质上亦属于柴油，且不能直接以国6车用柴油的标准来认定为不合格产品 应当说，本案销售的物品是“轻循环油”，还是冠以“轻循环油”称谓的其他物质，并没有查清楚。从溯源的角度看，本案也没有对概头加油点的供货单位永嘉瓯越石化有限公司和泰安油品有限公司进一步侦查物品的来源及性质。 据了解，国内企业并不生产“轻循环油”，该产品主要来自东南亚地区，假定这些“轻循环油”是正规进口的，那么它指的是什么？ 轻循环油，英文简称LCO，属于原油生产的中间循环物料，经过加氢脱硫等工艺可加工成柴油。我国政府不允许进口成品油，但是芳烃含量超过50的柴油底料允许以轻循环油的名义进口，海关税则号为“27079990”（其他蒸馏高温煤焦油所得的焦油及其他产品；其他芳族成分重量超过非芳族成分的类似产品）。由于该税则号进口免征消费税，部分贸易商通过该税则号大量进口“轻循环油”。目前轻循环油在东南亚原产地就已经调和好，在硫含量、密度和残炭等指标上相比较国内成品柴油略大，十六烷值偏小，总芳烃含量均超过50%。这种油，其实就是东南亚地区的成品柴油，只不过达不到国内的成品车用柴油标准，称其为“非标柴油”应当说是准确的。 其实，除了进口外，“非标柴油”还有其他生产方式，如用180号燃料油进行简单的蒸馏产出柴油，用白油料参兑走私红油等。这些知识，辩护人也是查了大量资料后才有所了解。那么，能否直接将非标柴油定性为不合格产品或劣质产品呢？要看标准的选择。产品质量的优劣，是一个相对概念而不是绝对概念，在柴油的类别中，有车用柴油和普通柴油之分，后者的质量标准显然低于前者。本案中，检测报告是根据GB19147-2016，也就是国六车用柴油的产品标准所作出的不合格结论。这个结论作为刑事证据使用必须有个前提，即冒充国六车用柴油销售。如前分析，显然这个前提无法得到证据支持。 说到底，本案从侦查到起诉，司法机关在本案中遵循的逻辑就是：“轻循环油”等于伪劣产品，卖这种油就是销售伪劣产品。这是个伪命题。在永嘉县泰安油品供应有限公司的工商登记经营范围一栏中，就包括了“轻循环油”，如果按上面的逻辑，岂不是说国家允许销售伪劣产品了？因此，同样是销售行为，同样的销售物品，瓯越公司和泰安公司不构成销售伪劣产品罪，而被告人未取得经营资质，至多是有无工商行政管理违法行为，甚至是非法经营的问题，但同样不可能构成销售伪劣产品罪，除非其实施了将轻循环油当成国六车用柴油的行为。 因此，从这个意义上看，影响本案定性的关键问题，不在于油品的性质，而在于前面第一点辩护人所讲的有没有冒充的问题。 三、起诉书认定本案所销售的全部柴油均为不合格产品的依据不足 本案只对查获的两批次进行抽样检测，但已经销售的其他批次物品，并无证据证明与被检批次具有同一性。相反，何条清、何某乐都供述到曾有部分客户要求好油而从中石化购进，本案起诉的销售金额显然也包括了这一部分，如果将该部分也定性为不合格产品，让中石化情何以堪？ 此外，从胡军的起诉意见书内容也能看出，是表述为已经销售的60万，其中经检测不合格的有156800元。这样的表述才是严谨的。当然，辩护人也查到胡军一案的判决，贵院最终是以全部购进金额认定犯罪数额，判决说理提出：被告人从同一处购进的油需要过滤，表明油品杂质较多，故为不合格产品。该说理明显存在值得商榷之处：第一，即使要过滤也不等于每批次都要过滤，将从同一处购买的油全部视为同等品质的油缺乏事实依据，也不符常理；第二，检测报告认定不合格的理由是含硫量和闪点，判决却以含杂质而认定全案物品均为不合格产品，这一结论显然也是缺乏事实依据的；第三，即使再退一步，就算全案物品是不合格产品，难道就能直接得出全案物品的销售行为属于销售伪劣产品的犯罪行为吗？不能，必须有证据证明所有这些物品的销售都存在以次充好的情况。 因此，辩护人希望，合议庭即便不采纳前面关于不符合销售伪劣产品客观要件的观点，在数量的认定上面，也应当坚持严格的刑事证明标准，让判决经得起历史的检验。 【判决认定】 公诉机关提供的证据来源及形式合法，内容客观真实，证据间能相互印证，与本案相关联，本院予以确认作为认定本案事实的依据。 本院认为，被告人何某乐明知是不合格产品而予以销售，销售金额五十万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于本案的违法所得，根据被告人何某乐的供述，结合证人周某、章某等人的证言，以就低原则认定被告人何某乐的违法所得人民币2万余元。根据在案证据显示，被告人何某乐系被传唤到案，而非主动投案，故对被告人何某乐的辩护人提出被告人何某乐系自首的辩护意见，本院不予采纳。根据在案证据，可以证实被告人何某乐雇佣何某2、何某1、何某4为押运员和销售员，负责销售“柴油”，且均以“柴油”的名义销往矿山等工地，供挖掘机、铲车等使用，销售金额五十万元以上，且所售“柴油”经检测为不合格产品，故对被告人何某乐及其辩护人提出的辩护意见，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人何某乐犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元； 二、被告人何某乐的违法所得人民币二万元，予以追缴，上缴国库；被扣押在案的涉案工具：油罐车两辆（车牌号为浙ＣＢ××××，皖ＡＢ××××）、油罐1个、过滤罐2个、滤沙四十袋、油罐仓库1个，予以没收，由扣押机关依法处置。 |
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