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打官司就是打证据，聪明的您一定知道。您可能知道2020年5月1日，新版《证据规定》正式实施了，如果自己上法院打官司，必须清楚了解证据规则。  关注 拿出小本本，我们先学习一下前44个问题，注意划重点！！！ 提问 & 解答 Answers  （新规第1条）什么是起诉条件？什么是符合起诉条件的起诉证据？  根据民诉法第119条规定，起诉须符合如下条件：1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实、理由；4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 基于此，符合起诉条件的起诉证据就是指： 1.原告的身份证明，诉讼权利能力和诉讼行为能力证据，或代理人代理权证据； 2.被告的身份证明； 3.作为原告诉讼请求基础的事实理由证据； 4.法院有主管和管辖权的证据。 （新规第2条）法院应采用什么方式向当事人说明举证的要求及法律后果？  法院须采取书面方式向当事人说明举证要求及法律后果，若法院没有履行说明义务，导致当事人贻误举证时机，当事人以此提起上诉的，上级法院可以原审判决程序违法而撤销原审判决。 【划重点：法院没有书面说明，做出了判决也可以撤销】 （新规第2条）法官是否有权力分配举证责任？ 举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而原则上不能由法官分配。旧规第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”新规已予以删除。 【划重点：法官没有权力（义务）分配举证责任，你必须非常清楚知道哪些情况下需要自己举证，更应该知道哪些情况是对方举证（不要替对方举证，尤其是对己方不利的事实）】 （新规第3条）当事人在非本案诉讼过程中的自认是否适用自认规则？ 新规第3条规定当事人自认条件为“在诉讼过程中”，故只有当事人在本案中的陈述才适用自认规则。当事人在另案或其他场合作出的自认只可作为证据提交，由法官根据证据认证规则来判断其证明力，而非适用自认规则。 【“自认”就是自己承认对自己不利的事实，一旦自认，法律禁止反言】 （新规第4条）一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实明确表示不知道或不记得，是否会被认定为拟制自认？  应区分情形处理。对于并非当事人亲历的事实，当事人陈述“不知”的，不能认定为拟制自认；如确系当事人亲历或者明知的事实，其陈述“不知道或者不记得”，则可适用拟制自认。 【划重点法庭上一概说不知道已经行不通，有时候说不知道，已经构成“自认”】 （新规第4条第一款）诉讼代理人是否适用拟制自认？ 诉讼代理人的自认必须以明示方式作出，不能是默示，即诉讼代理人不适用拟制自认。理由如下：第一，基于代理制度的性质要求，代理人只有在授权范围内作出积极的意思表示方可对当事人产生约束力；第二，从经验法则的角度，诉讼代理人就对方主张的事实表示沉默，可能系因不了解案情。法院若将该沉默视为自认，则与法院查明案件事实、作出准确判断的最终目的不符。 （新规第4条第二款）就法院对基本事实的询问，诉讼代理人表示“需要进一步与当事人核实”，是否发生拟制自认的法律后果？ 诉讼代理人可能因不了解案件某些事实，庭上无法回答法庭询问，需庭下与当事人核实，因此“需要进一步与当事人核实”的表述不发生拟制自认的后果。但若诉讼代理人向当事人核实事实之后，仍无一个明确表态，我们认为此时法庭是可以将该情形视为当事人不明确表示的情形，对当事人适用拟制自认。 【划重点：上述两款的规定对律师的要求更高了，过去常以“不知道”推脱举证责任、拖延法庭查明事实的进程，今后要区分不同情形，对于己方当事人的相关事实和行为庭前应做详细核实，核实后仍不明确表示的，可被视为“自认”。】 （新规第5条）新规实施后，授权委托书是否还区分一般授权、特别授权？ 区分，此次新规只是在自认环节上不再区分一般和特别授权。至于诉讼代理人是否有权代表当事人和解、调解，有无权利提出上诉或反诉等事宜，均须区分一般授权和特别授权。 （新规第5条）授权委托书怎样明确排除委托代理人自认？ 就“受托人就事实对委托人不利的自认，委托人均不予认可”、“受托人不得对不利于委托人的事实进行自认”这类笼统的表态，我们认为是不行的。新规理解与适用举例“不得代为承认对方当事人陈述”，但我们认为此种表述仍过于宽泛，且会严重限制代理人在庭上发言，法官也需时刻区分哪些陈述是代理人有权为之，哪些需要当事人本人表态。因此，需要实践验证，新规此处授权委托书的明确排除该如何操作，大家也可在文末留言讨论。 （新规第5条）律师如何应对诉讼过程中错误自认的风险？ 《公司治理规则》制定依据的上位法是《公司法》《证券法》以及《非上市公众公司监督管理办法》。此处《证券法》显然是2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会年底刚刚修订的；《非上市公众公司监督管理办法》也是依据2019年12月20日中国证券监督管理委员会审议通过发布的《关于修改〈非上市公众公司监督管理办法〉的决定》最新修正版本。新年新规秘籍的出台显然也是等待2019年底的多部法律修订实施。 （新规第6条）普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人作出的自认，是否对未作出自认的其他诉讼人有影响？ 原则上不直接影响。但是，普通共同诉讼中各方诉的标的是同一种类，对于同一种类的标的诉讼，有的人说法是A有的人说法是B，显然互相之间是存在冲突的，该冲突会影响法官自由心证。因此，我们认为即便是普通共同诉讼，一人自认实际上对其他人或多或少会产生影响。 （新规第6条）必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人自认，其他人否认，对自认的人是否发生自认效力？ 必要共同诉讼中，因诉讼标的同一，所以一人自认不仅对他人不发生自认效力，对自认人自己也不发生自认效力。例如，一起遗产继承纠纷案中，老大起诉老二和老三，老大主张父亲曾经把美玉赠与他，美玉不应再作为遗产进行分配。就老大提出的主张，老二说父亲确将美玉赠与老大；但是老三不认可，老三陈述父亲当时只是把美玉交给老大保管，并未赠与，美玉仍应作为遗产分配。此时，老二自认，老三不认可，我们认为根据新规，老大还须举证证明父亲将美玉赠与他，其举证责任不能免除。 （新规第8条）哪些事实不适用有关自认的规定？ 民诉法解释第96条规定的涉及可能损害国家利益、社会公共利益；涉及身份关系；涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼（公益诉讼）；当事人有恶意串通损害他人合法权益可能；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项等事实，不能适用有关自认的规定。 （新规第13条）当事人以不动产作为证据的，应向法院提供该不动产的影像资料，该影像资料是否只能录像，不能拍照？ 我们认为，影像资料是可以有多种表达方式的，既可以是录制视频，也可以是照片。 （新规第15条）什么是视听资料的原始载体？ 视听资料储存在模拟信号中，它的载体一般呈现为录影带、录像带、录音带等。 （新规第15条）哪些可视为电子数据的原件？ 新规规定电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。如最始生成、存储数据的电脑硬盘就是电子数据原件，该数据复制到移动U盘上（与原件一致），或打印成可读物，该U盘、可读物即可视为电子数据的原件。但又恰因电子数据易被删改，所以视为原件的证据与原件证据是否一致，是否直接来源于原件的识别就非常重要。 （新规第15条）主要从哪些方面判断电子副本可视为电子数据原件？ 可以从电子副本是否可准确反映原始数据内容的输出物或显示物；是否具有最终完整性和可供随时调取查用；双方当事人是否对其提出原始性异议；是否经公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻；是否附加可靠电子签名或其他安全程序保障；是否满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准等角度判断。 （新规第15条）手机（电子介质）录音、录像属于视听资料还是电子数据证据？ 新规理解与适用载明“视听资料，是指借助录音、录像、电子计算机设备等技术手段所记载和再现的声音、图像、数据等信息资料”；“当电子数据这些数字、编码依靠电子信息设备外化成具有思想内容的、直观的、可视可听的声音和影像时，就形成了视听资料”， 如上，音、像资料均属于视听资料。但根据民诉法解释第116条规定，存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用于电子数据的规定。由此可见，从证据种类而言，存储在模拟信号介质中的音、像资料归属于视听资料证据，而存储在电子介质中的音、像资料归属于电子数据证据，而非仅仅适用于电子数据规则。据此，我们认为，手机（电子介质）录音、录像应归属于电子数据证据。 【划重点：现在普遍适用手机做证据，如何证据有效非常重要】 （新规第16条）域外公证机关有哪些？ 《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》（2018年1月16日）提出：“公证机关指根据该国法律，有权就特定事项履行证明职责的机关或者个人，如公证处、行政机构、自治团体、协会、法院，公证人、法官、行政公职人员、律师、船长等。”可作为参考。 （新规第16条）域外形成的私文书证（不涉及身份关系）是否需经公证？ 不需要，基于普通民商事纠纷产生的普通书证，可以靠当事人质证解决证据真实性问题。 （新规第17条）外文书证或外文说明资料所附的中文译本是否须随同公证或认证？ 新旧规理解与适用均明确“该外文书证或外文说明资料所附的中文译本，应随同一起公证和（或）认证，或者一起履行其他证明手续。中文译本履行上述程序后，方具有与外文书证或者外文说明资料同等的效力。”虽然实践中，确有认可在域内翻译的情形，但我们还是建议严格按照理解与适用进行操作。此外，若外文书证是域外形成的私文书证（不涉及身份关系），是不需要公证、认证，其翻译也当然可以在域内进行，无需公证。或本身就是域内形成的外文书证，也当然可在域内翻译，无需公证。 【划重点：境外形成的法律文件越来越多，哪些需要公证需要清楚】 （新规第19条）证据目录中须列举的项目包括什么？ 我们建议证据目录中列明序号、证据来源、证明对象、证据内容、页码等项目。 【划重点：这个是个技术活儿，非专业人士有难度，需要实体法、程序法一并补习】 （新规第20条）新规没有对当事人申请法院调查收集证据设置申请条件，是不是只要当事人没有收集到的证据都可以申请法院收集？ 不是，仍需满足《民诉法解释》第94条第1款规定情形，即证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取；涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据等，当事人才能申请法院调查收集。 【划重点：谁主张谁举证，一定要自己想办法保留、搜集证据，想着法官帮你搜集证据是不现实的。】 （新规第20条）当事人申请法院调查收集证据必须以书面方式进行申请吗？ 旧规理解与适用认为对于当事人违反书面形式申请法院调查收集证据的，法院应先行阐明要求，经阐明后当事人仍不补正的，再行驳回申请。但是，民诉法解释理解与适用对此有变通，即对于当事人书面申请有困难，或者简易程序无书面申请必要的，法院应将当事人口头申请的内容予以明确记录，由当事人签字或捺印，以此替代书面申请。 （新规第20条）新规视角下，法院不同意当事人调查取证申请的，当事人是否还能向法院申请复议？ 根据旧规第19条第2款规定，若法院不同意当事人调查取证申请，当事人是可以在收到法院通知书的次日起三日内向受理申请的法院书面申请复议一次。但新规将前款规定删除，说明当事人不能再申请复议。 【划重点：不能一再要求法官去调查，法官也很忙的，法院也不是万能的】 （新规第27条）“拍照”是否可继续作为证据保全的方法？ 虽新规第27条第2款列举保全方式时，未再明确罗列“拍照”这一保全方式，但是最高法院认为在保全过程中确须拍照的，还是可以采用拍照方式。 【划重点：即使证据力弱，一定是聊胜于无；拍照能作为证据还是需要严谨】 （新规第27条）民诉法规定的八种证据是否均可保全？ 原则上八种证据均可保全，只是保全方法不一样而已。比如要保全证人证言，法官可通过询问或者做笔录的方式进行证据保全。 （新规第28条）哪些情形属于诉讼保全错误需要赔偿的情形？证据保全错误和当事人的后续诉讼结果是否可画等号。 保全错误造成损失适用侵权损害赔偿，即关注侵权行为、过错、损害结果、因果关系要件。 【划重点：保全是否存在过错，不能简单地以申请人诉讼请求或抗辩主张是否得到支持作为判断标准。对证据保全错误的判断，要根据申请保全的对象、方式以及申请保全的证据是否能够证明其所主张的案件事实等，考察其申请证据保全是否适当。 同时须提示大家注意，保全时尽量采用对证据持有人影响最小的一种方式，保全尽量采用查封、扣押外的其他保全方式，或查封、扣押后允许被保全人继续使用证据的方式。证据保全和财产保全还有一点是非常不同的，财产保全必须要等到诉讼结束之后，它是保障后续执行的，但是证据保全只要是质证完毕，证据被法院查证之后，就可以及时解除保全措施，不必等到诉讼结束。】 （新规第30条）当事人主动申请鉴定有时限要求吗？ 根据民诉法解释，当事人申请鉴定的，可以在举证期限届满前提出；若法院在审理案件过程中认为待证事实需通过鉴定意见证明的，会向当事人释明并指定提出鉴定申请的期间，此时，当事人应当在法院指定期间申请鉴定。 （新规第30条）再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定的，法院是否准许？ 民诉法解释第399条规定，审查再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定、勘验的，法院不予准许。但如果当事人在原审中依法申请鉴定，原审法院应当准许而未予准许，且未经鉴定可能影响案件基本事实认定的，说明原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，可以依据民事诉讼法第200条第2项的规定审查处理。 （新规第31条）当事人不主动申请，法院释明后仍不申请，但法院又认为需要鉴定的，法院可否依职权启动鉴定？ 法院依职权启动鉴定仅限于涉及民诉法解释第96条规定的情形。如非该条规定情形法院不能依职权启动鉴定，而会根据举证责任分配进行处理。即当事人承担举证责任，应该申请鉴定而不申请鉴定，就须承担不利法律后果。 【划重点：法官就算有查明事实的需要也不会主动替你鉴定，一定是当事人自己承担举证责任】 （新规第32条）如何判断鉴定人是否具有相应资质？ 可通过国家司法鉴定名录网进行查询。 （新规第32条）鉴定程序中，法院指定或双方当事人协商确定的鉴定人可否是自然人？ 法院在实践中主要是委托鉴定机构进行鉴定，但并不排除委托自然人进行鉴定的情况，只是委托自然人鉴定的情形较少。目前，我国逐步建立了不同领域、行业的鉴定人专家名册或专家库，比如医疗事故技术鉴定中的专家库。 （新规第35条）鉴定期限一般多长时间？ 《司法鉴定程序通则》第28条明确规定：司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。 鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经鉴定机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。 （新规第38条）当事人对鉴定书内容只要有异议就能使法院通知鉴定人出庭？ 不能。根据新规第37条和第38条规定，当事人若对鉴定书的内容有异议的，法院会先要求鉴定人就异议作出解释、说明或者补充。在当事人收到鉴定人的书面答复后仍有异议，且预交了鉴定人出庭费用之后，法院才会通知鉴定人出庭。 【划重点：先解释说明，再有异议才能让鉴定人出庭，且是要费用的】 （新规第40条）“鉴定意见明显依据不足”主要指什么情形？ 鉴定材料不真实、不充分或者取得方式不合法；鉴定所依据的原理、方法有问题等均属于“鉴定意见明显依据不足”。 （新规第40条）法院准许重新鉴定情形下，鉴定机构如何确定？ 根据《司法鉴定通则》第32条规定，法院准许重新鉴定的情形下，应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。 （新规第40条）司法鉴定意见出具后，什么情形下司法鉴定机构补充鉴定？ 根据《司法鉴定程序通则》第30条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）办案机关就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。 补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。 （新规第40条）法院准许重新鉴定后，当事人如何要求原鉴定机构退费？ 需向法院申请，最高人民法院网有相应诉讼文书样式可参考。 （新规第41条）当事人自行委托鉴定机构出具的意见是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见证据吗？ 民诉法上的鉴定意见只能由法院委托鉴定机构出具，只有法院委托鉴定机构出具的鉴定意见才是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见证据。当事人也可以自行委托鉴定机构出具意见，但该意见仅是一般书证。 （新规第41条）新规视角下，单方委托鉴定机构出具的意见更不易被采纳，是否意味着以后均需在诉讼中再申请鉴定，但这样起诉金额就无法预先明确？ 我们倾向建议在诉讼程序中通过向法院申请，由法院委托鉴定机构进行鉴定。 【划重点：自行委托鉴定的证据效力低，需要质证后由法官决定是否采信。上述程序做出的鉴定意见才是民诉法规定的八大证据种类之一的鉴定意见，对方也不容易反驳。当然，每一个案件均有不同处理方式，具体可根据情况决定是否在诉讼程序前单方鉴定。如果考虑进入诉讼程序再行鉴定，起诉时可预估诉请金额，待鉴定意见明确之后再相应变更诉讼请求金额。 （新规第41条）行政主管部门对专门性问题进行认定过程中所作的鉴定报告（交警队交通事故责任认定书、医学会医疗事故等级鉴定、火灾事故认定等）是否属于鉴定意见？ 非法院委托的鉴定都不属于鉴定意见证据。这类行政主管部门出具的鉴定报告还是作为书证，如属于具有公共信用的公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书则是公文书，该公文书作为证据使用时即为公文书证。 （新规第45条）“书证提出命令”制度是否适用于诉讼外的第三人？ 国外部分国家“书证提出命令”是适用于诉讼外第三人的，但由于我国的“书证提出命令”制度是由司法解释创设，而司法解释本身的局限性使其不能为诉讼外第三人设定诉讼法上的义务，因此，目前书证提出命令不涉及诉讼外的第三人。 【划重点：书证提出令今后会非常有用，解决持有证据一方拒不提交的问题】 （新规第48条）鉴定所需资料由另一方持有，而另一方拒不提供，导致无法鉴定，该责任由谁承担？ 因控制鉴定材料的一方当事人拒不提供鉴定材料导致鉴定不能，该不利结果应由控制书证的一方当事人承担。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第十一条和第十二条也涉及该问题的处理方式。该《规程》第十一条规定，当事人应当在人民法院指定的时间内提交鉴定资料，控制鉴定资料的一方当事人逾期不提供导致相关争议项无法确定的，人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人主张的相关事实成立。《规程》第十二条规定，控制鉴定资料的一方当事人经释明后拒不提供资料，导致鉴定无法进行的，人民法院可以终结鉴定，由拒不提供资料的一方当事人承担相应不利后果；双方均有能力提供，经释明后均未提供的，由对相关争议事实承担举证责任的一方当事人承担相应不利后果。 |
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