 文/杨舒慧 正心正举特约作者 主播/理念  01 古代“法”的概念 在古代的中国，“法”是“灋”（fǎ），亦即獬豸(xiè zhì)，独角兽，性忠直，能“触不直者去之”。传说上古法官皋陶曾借以判断疑难案件。  简言之，从“灋”字的意义构成上可以看出，中国上古的先民们是从功能或者用途上去理解法、认识法，给法下定义或者定概念的。 在他们看来，法只是形而下的，即法是“器”而不是“道”。这种早期的法的观念，深深地影响了从古至今的中国思想史。 《韩非子》里写道：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心。” 所谓法律，是由官府制定的律令条文，量刑定罚必须合乎民心。 “明主之所以导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。杀戮之谓刑，庆赏之谓德。” 意思是明君用来控制臣下的，不过是两种权柄罢了。两种权柄就是刑和德。 什么叫刑、德？ 杀戮叫做刑，奖赏叫做德。在同一时期，对法颇不怀好感的有儒家学派认为“法”只是刑。 孔子认为，法家所谓“法治”，就是“导之以政，齐之以刑”，只会使“民免而无耻”。 即用法家的“法”这种高压手段或者恐怖手段来治民，百姓虽然不敢犯罪，但心里并不以犯罪为耻。 古代的“尚方宝剑”，实际上就体现了法即刑的观念。 “尚方宝剑”是皇宫的制造作坊“尚方监”专为皇帝制造的佩剑，皇帝有时将它授给去地方办案的钦差大臣，以示授予他处理该案的全权，甚至是先斩后奏之权。这“尚方宝剑”就是“刑”的象征，也是最高法律权威的象征。 这种观念甚至延续至今，在一次法学讨论会上，有学者痛感旧的法律观念仍然占据着人们的大脑，呼吁废除。 在他所列举的五种旧法制观念中，就有四项跟“法即刑”的观念有关：“一谈到运用法律手段，就仅仅注意到运用对付犯罪的刑罚手段”，“一谈到运用法律手段，就只知道运用制裁手段，而不知法律手段中亦有行政管理手段”，“仅把公检法部门看作执法机关而不把其他政府部门看作执法机关”，“一谈到加强法制建设就仅仅想到加强公检法系统的法制建设”…… 02 中国人的“法” 中国人的“法”观念是一个复合的、多元的观念体系，一说到法，中国人很自然地把它看成是“法上之法”（“天理”、“礼”），“法中之法”（律条、律例），“法外之法”（伦常之情、人之常情）的总和，严格意义上的“法”（制定法）在中国古代人们心目中只占相当次要的地位。 中国人心目中理想的法律是“天理”、“国法”、“人情”三位一体，这种三位一体观念是中国古代占支配地位的法观念。也正是这三位一体的法观念，构造了中国古代整个社会的规范体系。比如，有两个人发生了纠纷，人们往往不会直接去衙门告状，而是私下了结，即“私了”。 在中国的乡土社会中，“刀笔吏”的讼师是“挑拨是非”的人，是没有什么社会地位可言的。因为乡土社会讲求的是礼治，通过教化来维持秩序。社会生活中的各方面规则（如人与人之间的关系规则）都是通过长期的教化，将其转化为内在的习惯。  行为者从小熟悉这些规则，就会认为这是当然的。若有人违犯，便会被认为“丧尽天良”、“伤天害理”。 这里的“天良”、“天理”便是根植于村民心中的不可违背的“规矩”。 所以，“在乡土社会的礼治秩序中做人，如果不知道'礼’，就成了撒野，没有规矩，简直是个道德问题，不是个好人。”（费孝通《乡土中国》） 一旦有人违反了这种礼治的规矩，就会被称为“败类”，被认为“缺乏家教”。 常说的“子不教，父之过”，即将教化的责任、权力都交给了父辈，实行“连坐”也是据此。即儿子做了坏事，父亲也要受罚，弟子做了坏事，师傅也难辞其咎。 03 中国人的“天理难容，国法难容” “天理难容！国法难容！” 在谴责恶性或者犯罪时我们常常会这么说，在人们心目中，犯罪首先是“伤天害理”、是“无法无天”，而不仅仅是“蔑视法律”和“践踏法律”。 “法”体现着天理或者天道，这是世界各民族共同的一般法观念，在我国，最早见于《尚书》和《诗经》。 法即天理的观念，近似于西方的自然法观念。因为它们都认为宇宙间存在着一种不以人的意志为转移的客观真理、正义或公道，它是法的源泉、法的准据，是法上之法。 所不同的是，中国人很少把“天法”、“天则”或者“天理”与人为的法律（认定法）分开来讲。 在中国古代，“天理”（天下公认的大道理，天经地义的事）的核心就是伦理纲常（即三纲五常），它讲孝道（“夫孝，天之经，地之义也”）、讲尊卑、讲名分。因而，一个人做了民众无法容忍的事，便是违犯了“天理”，违犯“天理”也意味着触犯了法律的规定，而触犯法律却不一定就违犯了“天理”。  就这个层面来说，“天理”和法律是两个相交的圆圈，而“天理”对于民众来说显得更重要，它是民众心中更神圣的价值标准，也是民众心中能容忍的最低限度。 04 中国人的“法不外乎人情” “法不外乎人情”，这是中国古代人的一般共识，意思是，法律必须体现人情，法与人情并无矛盾之处，或不应有矛盾之处。人们还常说“人情大于王法”，意思是当法律与人情有冲突时，则先照顾人情，满足人情的要求。 所谓“法合人情”，那是“法合众人之情”或者“法合平庸者之情”，而不是“法合贤人之情”。“众人之情”的内容就是想长寿，想有钱财，想安全逸乐，还有爱护自己的亲友等。 好的立法就是尊重人们的这种愿望和要求，使其合理（合乎纲常伦理）地得以实现，并且不损害别人实现同样要求的权利，这几乎是古代政治家思想家们的一致见解。 相传春秋时的尹文子说过：“天道因则大，化则细，因也者，因人之情也。人莫不自为也，化而使之为我，则莫（不）可得而用也。” 意思是“天道”就存在于“人情”之中，此外再无什么“天理”、“天道”犹存；立法应该顺应自私自利这种人之常情，利用人们的“自为心”为统治者服务。这样就实现了天理、国法、人情的统一。 唯一可以作为“合乎人情”且历久不废的立法的例子，是“亲属容隐”的法律制度。 允许亲属间相互包庇，隐匿犯罪行为，这明显对保卫国家的法律秩序是不利的，但却是“人情所共欲”的，是人之常情——谁愿意看到自己的亲属深陷囹圄呢？ 直到今天，西方许多国家仍规定不得强迫被告之亲属出庭作证，也有这种尊重人道亲情的意味在里面。 他们认为，无条件地爱护自己的亲属也是一项“人权”，因为这是人同此心、心同此理的事。 “法不外乎人情”这个命题的用意不仅在于对立法或者对法内容本身加以要求，而且在于干预司法。  就司法活动而言，在司法审理中，这个命题就是要求法官做到法律与“人情”两相兼顾或“法情两全”；而当法与情有矛盾而不能两全时，则应舍法取情，此即所谓“人情大于王法”。 所谓“人情所恶，国法难容”，也是说“人情”在判断是非上比国法更有权威性；指导了“人情”也即指导了“国法”，知晓“人情”比知道国法更重要，因为国法的是非毁誉赏罚是以“人情”的好恶为标准的。 普通老百姓很容易判断一个人行为犯法与否，但却无法清楚地说明他犯了什么法，在他们的判断中，“伤天害理”、＂不合情理”就是犯法的判断标准。 所以在中国古代，一个案件的审理结果要公众满意就必须使法律和情理相通，在老百姓的眼中，法的执行应该是情理的实现，如有人执着于法律的书面规定，则常常被人斥为“不通情理”。 05 总结 “天理”、“国法”、“人情”的“三位一体”根植于我国古代农耕文明与宗法社会结构的“团体格局”，形塑于礼治精神、中庸哲学和经权能动思维模式，其能够使法官在确定性与灵活性之间，实现疑难个案的公平与正义。  这不仅对于维护古代社会的和谐秩序具有重要作用，而且对于当今社会“疑难”案件的判决，法官如何掌握现有法律、案件实际情况和自由裁量权之间的平衡，如何突破公众可接受性与正当性方面的困境，也具有很大的历史借鉴意义。 |
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