周江洪：民法典中介合同的变革与理解——以委托合同与中介合同的参照适用关系为切入点

作者：周江洪（浙江大学光华法学院教授，法学博士）

出处：《比较法研究》2021年第2期

目次

一、中介合同与委托合同关系定位的微妙变化

二、“参照适用委托合同”规则的导入与评析

三、“禁止跳单”规则与任意解除制度的交错

四、结语

摘要：《民法典》中介合同章较之《合同法》居间合同章，增加了两个关键性的条文，并修改了个别条文的表述。中介合同参照适用委托合同规则的导入及其解读，与中介合同和委托合同内在关系定位密切相关。中介合同有别于委托合同，委托合同的规定并非全部可以“参照适用”，应当根据中介合同的性质逐一分析判断。中介合同“禁止跳单”规则的导入，会与委托合同任意解除权制度的参照适用发生交错，面临报酬请求权构成抑或损害赔偿请求权构成之争。但即使可以参照适用委托合同任意解除，任意解除中介合同时可以肯定报酬请求权的，也仅仅限于构成“跳单”的情形，而不是所有的情形。

关键词：中介合同；参照适用；禁止跳单

　　2021年全国人大审议通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）一方面尊重历史的延续性，保留了单行法时代确立下来的诸多民事基本制度；另一方面，也根据时代变化和理论发展，补充和修改了不少重要的制度，其中的合同编更是如此。与合同法相比，《民法典》合同编增加了137条、删去了25条，另外还修改了260个条文。不仅在合同编第二分编增设了保证、保理、物业服务和合伙四类典型合同，还就《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的各典型合同作出了许多重要的修改。其中，关于服务类合同规则的完善，也不在少数。例如，关于承揽合同、委托合同任意解除权制度的完善、技术咨询和技术服务合同中费用负担主体的明确、保管合同中增设“场所主人保管”等等。尤其值得注意的是，民法典编纂过程中也注意到了各类服务合同之间的区别与联系，就行纪合同、中介合同与委托合同之间的关系作出了重新安排。其中，关于中介合同，不仅将“居间合同”的合同名称修改为“中介合同”，而且新增了“禁止跳单”规则以及中介合同参照适用委托合同的规则，同时规定了未促成合同成立时的必要费用请求权限于“约定”情形。

　　随着社会的发展，居间（中介）在现代社会中的重要意义，绝不仅仅限于我们生活中常见的不动产中介等。例如，随着各种网络交易平台的出现，可能会出现“自动撮合”等特定的交易形式。这些新生事物，虽然需要根据不同情形加以分析，但在一定程度上也可以构成“居间”（中介）等。但与此不相匹配的是，民法学界对于居间或中介合同的关注并不充分。从现有的研究来看，随着最高人民法院指导性案例1号的公布，虽然有大量的论著对居间合同报酬请求权问题作出了研究，但就其他主题的研究并不多见，只有少部分学者对《合同法》第425条规定的违反“居间人如实报告义务”的损害赔偿从请求权规范角度做过分析和研究。此外，还有个别学者探讨了居间合同中的债权人受领义务。总体上来看，关于居间（中介）合同的研究并不充分，与我国民法学界在合同领域丰富的研究成果相比，显得十分单薄。

　　也正是因为中介合同研究的不充分与中介合同重要地位之间明显不相匹配，《民法典》关于中介合同规则的变化，就更需要引起我们的重视。本文拟结合中介合同制度的特点就其制度革新作出评析，以期推动中介合同理论的更新和《民法典》的全面贯彻实施。

01

中介合同与委托合同关系定位的微妙变化

　　《民法典》第966条规定：“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。”但与此不同，在《民法典》之前的《合同法》对此并未予以规定。《民法典》该条规定的出台，也有一个逐步发展的过程。中介合同与委托合同之间的关系定位问题，是影响这一发展的关键因素。

　　关于中介合同与委托合同之间的关系，虽然在1999年《合同法》之前也有部分学者作出了探讨，甚至有不少教科书将居间的性质定位为“双务、有偿合同”。但1999年《合同法》并没有明确中介（居间）合同的性质，以及其与委托合同之间的关系。《合同法》颁布后，也有一些学者对居间合同与委托合同之间的关系作了详细的分析，认为两者之间存在着较大的不同。但与《合同法》规定不同，部分民法典学者建议稿直接规定了居间合同可以“适用委托合同规定”，而不仅仅是《民法典》规定的“参照适用”。当然，也有观点明确将委托合同作为劳务提供类合同的“类合同”，中介合同属于广义委托事务的一种，中介合同在法律适用时，在法律未设专门规定时，适用委托合同的相关规定。

　　实际上，中介合同的性质与居间制度的由来密切相关。虽然我国古代也有居间，但我国合同法上的居间制度，受到了欧陆制度的影响，有些甚至是欧陆早期居间交易习惯规则的反映。从欧陆制度的发展来看，欧洲的居间制度源于古希腊、古罗马帝国时期，任何人都可为居间活动。但到了中世纪，国家对居间行业进行控制，居间活动受到限制，从自由经营主义转为干涉主义，使得居间人成为准公职人员。例如，法国商法典中就存在着须政府任命的特权居间人和其他居间人的区别。英国也存在着须经地方官署许可才可以执业的居间人。德国旧商法曾经规定，居间人是一种官吏。只有到了近代，随着社会和经济的快速发展，居间活动和居间需求日增，居间法律关系的调整也从干涉主义转向自由经营主义。例如，《德国民法典》第652条以下首先把居间活动作为民事合同的一种作了规定，同时在德国商法典中规定了商事居间人。此后，大多数国家的民商法典和民商法理论都将居间合同作为一种独立的典型合同对待。瑞士债务法将其作为委托之一种加以规定。而日本民法典并未对此予以规定，而只是在商法典中规定了营业中介这一典型的商行为。日本民法典之所以没有规定居间合同，原因之一是在起草旧民法时主要参考了法国民法典，而法国民法典并未将中介或居间作为典型合同予以规定。而且，更为重要的是，日本民法典制定时，民事中介活动并不活跃，法典起草人对于其重要性和必要性并没有足够的认识。当然，日本商法典中规定了营业中介，但要求中介本身是营业，而且要求所中介的行为也是商行为。在日本债法修改过程中，作为学者草案的债法修改基本方针，也曾试图规定媒介契约，以应对各种中介活动，但并未获得成功。但不管如何，在日本法上，通说认为居间（中介）是委托的一种特殊类型，虽然日本民法典没有规定居间（中介）合同，但应根据居间（中介）契约内容的不同补充适用委托的规定；从委托的规定及诚信原则出发，日本民法也可以得出与德国、瑞士同样的结论；但同时也认为，诸如不动产中介等民事中介合同，虽然原则上可以准用委托或准委托的规定，但在报酬请求权等方面则需另行对待，而应参照适用日本商法关于“中介营业”的规定。

　　之所以认为《合同法》上的居间合同制度受到了欧陆制度变迁的影响，实际上从《合同法》居间合同报酬规则也可以看出部分端倪。《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”《民法典》第963条承继了该条规定。中介报酬请求权规则具有一定的“半强制性”，即使拟促成合同的合同当事人之间约定了居间（中介）报酬的分担，也不得对抗中介人，中介人仍可以依据中介报酬的特殊规则向第三人请求报酬。但关于这一规则的由来，学理上并不是十分明确。一种可能的解释是借鉴了德国的商事居间制度或者日本商法典中的中介营业制度（《日本商法典》第550条第2款）。毕竟，按照通常的理解，居间合同同样存在合同相对性的问题，原则上不得为他人设定义务。《民法典》第465条第2款也明确规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该款规定突出地强调了合同之债的相对性；而《民法典》第963条正是此处的“法律另有规定”。居间服务成功促成的合同的对方当事人，并非是居间合同的合同当事人，由其分担居间活动报酬，无法用居间合同本身予以说明。

　　反倒是居间制度的历史发展，有可能对此作出部分说明。在德国居间制度的发展历史上，德国的商事居间以促成商事合同成立作为其目标。在商事居间制度发展的过程中，居间本来是官方的中介人，慢慢发展成中立的中介人。在这种情况下，有一个特别细节的问题，居间人不仅仅要为了委托人的利益考虑，同时也要考虑第三人（即拟促成合同的合同对方当事人）的利益，只有这样才能快速促成合同成立。但如此一来，就有可能存在着类似代理制度中的禁止利益背反难题。对此，在代理制度中，《民法典》第168条第2款规定了双方代理的禁止。但是，在商事居间中，恰恰是因为以商事合同的成立为中介目标，商人之间对促成合同的快速成立是最重要的，而且他们能够判断自己的利益，因此不太容易导致利益背反问题。而且，商事交易的居间人，其原本脱胎于基于中立的立场、以公职身份促成交易的“官方中介人”，其历史沿革决定了居间人在从事居间时应顾及作为交易相对人的第三人的利益，甚至对第三人也可能负有一定的忠实义务。从这个角度来说，向并非合同当事人的第三人收取一部分报酬也是合理的。因此，从制度变迁的角度来说，这一制度本身就带着典型的欧陆商事习惯的特点，是商事居间制度的一个特点。而对于民事居间来说，甚至有立法例认为，即使居间人本身为商人，但其所居间的并非商行为时不构成商事居间，因此无法适用商法上的商事居间报酬规则，民事居间人并不能向所促成合同的相对人请求报酬。例如，以商行为以外的法律行为的媒介居间为业者，虽然也构成日本商法第502条意义上的“商人”，但并不构成日本商法第543条意义上的“中介人”，不适用日本商法第543—550条，不能根据商事居间的规则向所促成合同的相对人请求报酬。同样地，德国商法典第99条也规定了居间商对双方当事人的报酬请求权，但在德国民法典第652条以下的居间契约中，并不存在类似的规则。

　　居间合同报酬规则的这一特性，是无法用委托合同的原理予以说明的。同样地，居间合同报酬规则在其他方面也完全有别于委托合同报酬规则。居间人的权利义务与委托合同受托人的权利义务存在着很大的不同。也正是因为中介合同与委托合同之间存在着较大的差别，因此在中介合同规则与委托合同规则的适用关系上，《合同法》关于居间合同的规定并没有明确是否可以适用或参照适用委托合同的规定，而《民法典》第966条也因此特别强调了“参照适用”，而不是直接“适用”。

　　《合同法》与《民法典》之所以如此谨慎，其重要原因之一就是继受于比较法的居间合同制度不同于委托合同的特性。通常来说，典型形态的居间合同为有偿、单务合同，甚至可以说只是取得了获取佣金的资格，并不负有义务。也就是说，与买卖合同等典型双务合同中的“有偿”相比，居间合同中的“有偿”的性质并不相同。虽然居间人达成媒介居间或报告居间目标时具有报酬请求权，但该报酬请求权并非居间人所负担义务之对价；居间人原则上并不负担积极义务，只承担消极的告知义务。中介人并不负有积极查找、调查交易对手或交易对象的义务，只是负有如同《民法典》第962条规定的消极的如实报告义务而已。只有在一些特别的中介行业或者特殊的中介委托中，才会有积极的查询或调查义务，比如说日本关于不动产中介中的专属委托情形，就负有积极的调查义务及报告义务。因此，中介合同，只不过是获得了一个取得报酬的机会，而取得报酬的前提是促成合同的成立。因此，其本质上与委托合同中受托人依委托人要求积极处理受托事务并不相同。因此，《合同法》并未规定居间合同可以适用或参照适用委托合同的规定。

　　但另一方面，居间（中介）与委托之间也具有共同的特点，均是劳务提供类合同，在事务处理方面具有一定的相似之处。《民法典》第966条正是从其相似性角度入手，就中介合同与委托合同的关系作出了规定。当然，与《合同法》类似的是，《民法典》第966条之所以规定“参照适用”而不是“适用”，也是注意到了两者之间的不同。但不管如何，与1999年《合同法》的模糊处理不同，《民法典》第966条在一定程度上明确了委托合同与居间合同的关系，居间合同已被视为委托合同的一种特别形式，至少是一种可以“参照适用委托合同”的合同。

02

“参照适用委托合同”规则的导入与评析

　　《民法典》虽然明确了中介合同作为委托合同的子类型，但与《民法典》第808条将建设工程施工合同视为承揽合同子类型不同的是，《民法典》第966条并未将中介合同完全等同于委托合同，并没有像第808条一样规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，而是采用了“参照适用”的表述，规定“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定”。《民法典》第966条规定的“参照适用”用语，决定了中介合同与委托合同关系定位的特殊性。当然，从第966条规定的情况来看，其不仅仅是法律效果参引，还是非常概括性的法律参引，属于概括准用，而并非具体准用。因此，该条对于中介合同法律适用的重要意义不言而喻，甚至对合同编的内部结构体系也具有重要的作用，使得中介合同与委托合同之间在规范体系上更为紧密。但另一方面，民法学界关于“参照适用”的理论研究并不多见，只是到了近期才开始逐渐关注，就中介合同与委托合同之间的参照适用关系作出研究的更是少见。而从比较法来说，虽然也有不少国家在立法上或学说上认为委托规定可以补充适用于居间（中介）合同的情形，但由于各国关于委托的定位并不完全相同，在如何适用或参照适用上也会存在区别，因此有必要结合我国民法典自身的情况作出具体分析。以下就此作一简要探讨。

　　（一）“参照适用”的基本法理

　　参照适用在立法技术上，其实质为“准用”。之所以采用“准用”之构成，乃是因为在特定情形应等同视之而赋予其法律效果。也就是说，两者的个别要素，依各该要素之作用及其于构成要件意义脉络中的地位而言，应等同视之，应赋予其相同的法效果。法律有时以拟处理之案型与被引用之法条所规定的案型之法律事实虽不相同，但因其实际上引起相同或类似的结果，而以之作为它们应做相同处理之依据。其特点是彼此分别所规范的法律事实虽不相同，但就系争问题，其法律上重要之点确是相同的。虽然有不少学者区分“参照适用”与“类推适用”，但各学说均不否认其过程中包含类似性考量，将关于某种事项所设之规定，适用于相类似之事项。除了通过类似性考量赋予相同法律效果之外，参照适用也并非完全适用，其内涵区别于“适用”。即“准用非全部照样适用，如其事件有差异时，于性质许可之限度，应基于其差异，加以取舍变更，以变通适用，此等与适用应完全适用者不同”。从这层意义上来说，《民法典》第966条规定了中介合同可参照适用委托合同本身就说明其肯定了两者之间的类似性。因此，在存在明文规定的前提下，是否存在类似性的考量在《民法典》第966条的具体适用中并非居于主导地位，更为重要的是如何根据其性质对委托合同规定参照适用——如何进行取舍变更或变通适用的问题。在这一取舍适用的过程中，类似性判断居于核心地位，委托合同与中介合同类似性程度的高低或者两者之间的差异性起决定性的作用。另外，关于“参照适用”中的相似性判断和价值评价问题，已有学者作出了深入研究，这里不展开讨论，仅就委托合同的规定能否被参照适用以及如何参照适用的问题作出分析。

　　（二）委托合同各规则参照适用可行性分析

　　如前所述，委托合同与中介合同之间的相似性和差异性程度高低，决定了“参照适用”的具体路径。也就是说，委托合同与中介合同的同与不同，决定了《民法典》关于委托合同的具体规定是否可参照适用，以及如何参照适用于中介合同。而具体取舍时的判断，还需要结合具体规范构成及其立法目的等予以判断。以下就若干重点规范作具体分析。

　　首先，《民法典》第921条规定的事务处理费用问题能否参照适用。该条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。”依该条规定，委托合同以委托人承担费用为原则。而与此不同，《民法典》第963条和第964条明确规定了中介合同的费用支付问题。依此规定，中介事务处理费用，原则上由中介人承担，只有在未促成合同成立时，才可以按照约定要求支付必要费用。也就是说，关于中介合同的事务处理费用，《民法典》中介合同章已另行作出规定，《民法典》第921条关于委托合同中的费用预付义务，并不能被参照适用。

　　当然，关于中介人未促成合同成立时是否可参照适用《民法典》第921条第二句规定，也需要具体分析。中介人未促成合同成立时的必要费用请求权，与1999年《合同法》第427条不同的是，《民法典》第964条增加了作为前提条件的“按照约定”；也就是说，需要在中介合同中特别约定才享有此等必要费用请求权。这一点与《民法典》第921条对委托合同的规定并不相同，后者将必要费用的偿还作为默示规则。也就是说，中介合同与委托合同在费用问题上，存在本质区别：委托合同中，受托人以委托人的费用完成受托事务；中介合同中，中介人以自己费用从事中介活动，除非当事人另有约定。因此，《民法典》第921条第二句也不能被参照适用。

　　第二，《民法典》第922条规定的接受委托人指示的义务，能否参照适用。《民法典》中介合同章并未规定此等接受指示的义务。理论上来说，中介人并不能违反委托人的指示提供中介服务。无论是报告缔约机会还是为促成合同成立发挥“媒介”作用，中介人均不得违背委托人的指示。因此，原则上应当可以参照适用。但需注意的是，中介人只提供中介服务，若违背受托人指示从事报告或媒介，当无法促成合同的成立，亦不会影响委托人之利益。因此，即使能够参照适用，也应当以中介人负有的消极报告义务为前提，接受指示的义务亦以媒介服务和报告服务为限，委托人并非可以任意指示中介人作出特定的中介服务。也就是说，《民法典》第922条参照适用于中介合同时，应当作适当变通。另外，实践中也可能会存在“隐名居间”的交易模式，此时应当依委托人指示不得披露委托人姓名、名称等。当然，“隐名居间”情形与委托合同相关规则是否可参照适用之间也存在着密切的联系，详见后述。

　　第三，《民法典》第923条规定了委托合同中受托人的亲自履行义务。关于这点，《民法典》并未规定中介人的亲自履行义务，但中介合同作为服务类合同，应遵循服务类合同的一般原理。

　　关于服务类合同的亲自履行问题，笔者曾建议，在履行方式上考虑到服务的提供受到服务人特质的制约这一特征，应以“亲自履行”为原则，严格限定“第三人代为履行”的适用。这也是我国《合同法》第253条、第371条、第400条所规定的规则之一，作为各类服务合同共同的规范，可以考虑将其作为服务合同的总则规定。从目前的情况来看，笔者仍然认为，如果《民法典》未来修订完善时要考虑导入服务合同一般规则的话，我国服务合同一般规则中应当规定服务提供人的亲自履行义务。在服务类合同领域以亲自履行为原则而不与比较法趋势保持一致，一方面是尊重我国民法中的上述传统做法和学说，另一方面是服务及服务合同的特性使然。从服务及服务合同的特性来说，服务质量或效果往往受制于服务提供人的特质，服务的实际提供人本身的技能在很大程度上决定了服务的内容、质量，特别是对于那些只能依赖于特定服务提供人的服务，代替给付、第三人履行等都会面临障碍。而从服务受领人的角度来说，其对于特定的服务提供人的技能等，往往具有一定的期待，如果没有特殊理由，其希望的是特定的服务提供人提供服务。而且，服务提供人在提供服务的过程中需要介入服务受领人权益领域，如果没有特定的信任关系的存在，往往无法达成最佳的服务效果，这一信任关系的存在，也决定了亲自履行的必要性。当然，亲自履行原则也有例外，在服务受领人同意等个别情形，由第三人提供服务也是没有问题的。

　　因此，要求中介合同的中介人亲自履行也有其理论基础，亲自履行义务并不会对委托人和中介人造成妨碍，该条的参照适用并无大碍。全国人大常委会法工委的相关释义书也认为：“中介人应当亲自处理中介事务，不得擅自将中介事务交给他人处理。”

　　第四，《民法典》第924条规定了受托人的事务处理报告义务，在中介合同情形可否参照适用，应区分对待。在中介事务处理的过程中，委托人可以向中介人了解中介事务处理的进展情况；中介合同参照适用委托合同规定是不存在障碍的。即使中介服务未促成合同成立，此时中介人仍然负有报告义务，以便委托人作出后续安排。当然，中介人报告义务的范围，仍然受到《民法典》第962条规定的中介人消极报告义务的限制，并不能要求中介人负担积极的调查义务。但中介合同终止时，是否有必要向委托人报告中介事务处理的结果，尚需具体分析。中介合同的终止，通常是基于任意解除或法定解除。若中介人任意解除中介合同，因其本身并不负有积极义务，其实质是以抛弃潜在报酬请求资格的方式从合同的束缚中解放出来，此时因不负有积极义务，无需向委托人报告相关事务的情况。若是委托人任意解除，其实质是委托人不再需要中介人的服务，因此也无需中介人在合同终止后报告。当然，委托人任意解除之情形，会涉及与《民法典》第965条之间的协调问题，究竟是采取损害赔偿请求权构成还是报酬请求权构成的问题。而且，中介还存在媒介中介和报告中介之分，两者终止时可能会面临不同的考虑。但不管如何，中介合同终止时，是否负有报告事务处理后果的义务，并不能简单地参照适用《民法典》第924条的规定。

　　第五，《民法典》第925条和第926条的规定，原则上不能被中介合同参照适用。关于《民法典》第925条和第926条，虽然学界多有争议，但无论持何种主张，都不能否认《民法典》第925条和第926条都是以委托人与受托人之间存在代理关系为前提，只不过是区分了作为缔结合同相对人的第三人是否知道代理关系的存在。而与此不同，中介人只是提供媒介或报告服务，虽然旨在促成合同的成立，但并不介入委托人与第三人之间的合同关系，提供的只是中介服务。因此，《民法典》第925条和第926条涉及到委托人对受托人代理权的授予，受托人从事的是代理权授予背景下的代理行为，与中介合同中介人只提供报告或媒介服务，存在本质的不同。后者通常不涉及代理权的问题。因此，这两条规定原则上不能被参照适用。当然，是否承认中介人存在代理权的中介合同（即中介人一方面接受委托人的委托从事媒介服务，但同时就所媒介的对象行为取得委托人的代理权授予，同时从事代理行为），在比较法上也存在争议。以日本为例，既有学者认为日本判例（大判大正4年10月9日民录21辑1624页）确立了中介人不得同时作为代理人出现的规则，也有学者主张该判例只是阐述了中介与代理的不同，并没有禁止中介人同时作为代理人，若委托人专门授予了代理权，中介人兼有代理人地位也并不是不可以。然而，即使中介合同涉及代理权授予等，由此可能构成中介合同与其他合同类型的混合合同，按混合合同规则处理即可，也不是委托合同的参照适用问题。

　　但这里需要注意的是“隐名居间”的问题。在实践中，当事人有可能并不希望对方知道自己的名称等信息，或者拟促成合同本身并不关注合同当事人的个性等特殊情形，委托人可能会要求中介人在中介服务中对自己的姓名、名称等予以保密，或者中介人并未告知第三人关于委托人的信息等。此时，就有可能出现与《民法典》第925条、第926条类似的情形，中介人并不告知对方委托人的信息。对于此种情形的中介人地位问题，有立法例规定了中介人的介入义务，中介人不向相对人提供合同当事人姓名、名称的，中介人自身负有履行责任（日本商法第549条）。但即便中介人负有直接的履行责任，也不同于《民法典》第926条第2款规定的第三人选择受托人作为相对人主张权利的情形。原因在于，中介人中介服务的结果，是在匿名的当事人与对方当事人之间成立了合同，而不是中介人作为当事人或代理人与对方当事人缔结了合同。之所以规定中介人的直接履行责任，乃是为了保护因匿名而可能受损的对方当事人，将其作为一种法定的担保责任予以规定。该责任也不同于行纪情形的行纪人地位，中介人虽负有履行责任但并不构成合同当事人。也就是说，中介人并没有取得向对方当事人请求对待给付的权利，相对人也不能向中介人为履行。从法定担保的视角来说，该履行责任并不同于《民法典》第926条第2款的规定，因此，从理论上来说也并不能参照适用。但由于《民法典》并未规定“隐名居间”问题，为权宜计，中介人的担保责任可部分参照适用第926条的规定。

　　第六，对于《民法典》第927条规定的财产转交义务，参照适用并无大碍。但从中介合同的中介事务处理情况来看，通常并不会涉及中介人因中介事务处理而取得财产，因此其参照适用的实际情形微乎其微。甚至有立法例认为，由于中介人只是从事报告或媒介等中介服务，其所从事的是事实行为，并不构成所促成合同当事人，也不构成代理人，除非存在特别的约定或特殊的商业惯例，就所媒介之行为，中介人并不拥有受领给付的权限（日本商法第544条），只有在“隐名居间”等得以推定被赋予了受领权限的特殊情形，才有相应的受领给付的权限。

　　第七，《民法典》第928条关于委托合同报酬的规定，无需参照适用。依《民法典》第928条的规定，委托合同委托人报酬支付义务或受托人报酬请求权产生的前提是受托人完成委托事务。而根据《民法典》第963条、第964条的规定，中介合同中的中介人报酬请求权的产生，则是以促成合同成立为前提。从规范意旨上来看，中介合同的报酬请求权更接近于承揽合同中的报酬请求权，以特定结果的产生为前提，因此与委托合同可以根据事务处理情况具有相应的报酬请求权存在本质的区别。当然，在委托合同中，也会存在类似于成功报酬、风险代理等特别约定的情形，也会以结果的产生作为报酬请求权的前提。此时，两者之间就具有了一定的类似性。但无论如何，《民法典》就中介人的报酬请求权已作出特别规定，根据《民法典》第966条的规定，不构成“本章没有规定的”的参照适用前提，无需参照适用。

　　另外，《民法典》第928条第2款规定了受托事务未能完成情形时相应报酬的支付问题。因中介合同严格以促成合同成立为报酬请求权产生的前提，原则上也不存在参照适用委托合同该规则的可能。但值得注意的是，《民法典》第965条规定“禁止跳单”的规定与报酬支付之间的关系，有可能可以通过参照第928条的参照适用来得出“禁止跳单”情形也只是可以请求部分报酬而不是全部报酬的结论，可对第965条进行适当限缩，以应对多人共同促成合同订立的情形。也就是说，将“跳单”视为不可归责于中介人的事由而解除或不能完成委托事务，此时所能取得的报酬，应当是相应的报酬，而不是全部报酬。日本也有学说认为，在不动产中介合同中，在不解除中介合同的前提下直接“跳单”缔结合同，则因“合同成立”要件具备，中介人可以请求约定的报酬；而在中介合同被解除之情形，中介人则可以考虑适用日本民法第648条第3款的规定请求比例报酬。但在我国法上，类似的解释，有可能会逾越《民法典》第966条规定的“本章没有规定”的限制，因此，作此等参照适用，仍然需要慎重。

　　第八，《民法典》第929条规定了受托人的损害赔偿责任，能否参照适用于中介合同有待具体分析。关于中介人损害赔偿责任问题，《民法典》只是在第962条第2款规定了故意隐瞒或提供虚假情况时的损害赔偿责任，并未对其他合同义务的违反问题作出规定。因符合“本章没有规定”的形式条件，表面上看起来似乎存在参照适用的可能。但从解释论上来说，笔者认为，《民法典》第962条已限制了中介人的损害赔偿责任：只有在故意隐瞒或提供虚假情况时才会存在损害赔偿责任，排除了其他损害赔偿的请求权基础。其原因在于，中介人并不负有积极的调查义务等，并不存在如同《民法典》第929条意义上的“过错”等概念情形下的注意义务违反问题，因此根据其性质也不得参照适用。中介人的损害赔偿责任问题，应在第962条的范围内展开解释，而不是求助于关于委托合同的《民法典》第929条规定。即使有可能存在着泄露商业秘密、泄露个人私密信息等侵害委托人利益的行为，也完全可以通过其他请求权构造予以解决，而不能随意参照适用《民法典》第929条的规定。

　　第九，《民法典》第930条规定了受托人不可归责受损时的委托人责任。该条立法旨趣与中介合同不符，也不能被参照适用。《民法典》第930条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。”这一规定考虑的主要是受托人不仅是以委托人之费用处理事务，而且委托人也享有受托人处理事务之结果，也就应承担事务处理之风险。实际上，该条规定与《民法典》第921条的规定相辅相成，均表明委托合同中受托人是以委托人之费用处理事务。此等“费用”甚至会包括受托人因不可归责于自身事由的损失。但与此不同，根据《民法典》第963条、第964条的规定，中介人原则上以自己费用来完成中介服务，与委托合同中受托人以委托人之费用完成服务并不相同。在这点上，中介合同与行纪合同、承揽合同类似，其都是以中介人费用来完成受托的中介事务，与以委托人之费用来完成受托事务的委托合同并不相同。连支出的费用原则上都不能向委托人要求偿付，至于不可归责于中介人本身的损害，就更不能向委托人转嫁。即使未促成合同成立，根据《民法典》第964条的规定，中介人能要求的也只是必要的费用，并不能要求额外的损失赔偿。因此，该条也不能参照适用。

　　第十，《民法典》第933条规定了委托合同中的任意解除权及其损害赔偿。该条规定能否参照适用于中介合同，涉及到《民法典》第965条与第933条的定位问题。原则上，既然中介合同没有规定任意解除权问题，理论上可以参照适用。委托合同之所以存在任意解除权，从委托人和受托人角度考虑，具有不同的正当性基础。除了与信任关系原理及持续性合同的特性相关以外，委托人视角和受托人视角的不同，也会因此形成各种不同的利益考量：对委托人而言，既有可能是基于委托人收回事务处理之考量，也可能是事务本身对于委托人已无利益可言，甚或是对特定事务处理事项的事先不了解的一种救济等等；而对于受托人而言，既有可能是涉及无偿委托的义务弱化，也可能涉及到行为义务之不可强制问题等等。对于中介合同来说，虽然在《民法典》中介合同章中没有规定任意解除权，但通常认为中介合同中双方当事人也可以基于类似的理由享有同样的任意解除权。因此，在《民法典》未就中介合同的任意解除作出特别规定的情况下，委托人或中介人享有任意解除权这一点可以参照适用委托合同的规定。

　　但是，关于任意解除时的损害赔偿问题，则需慎重对待。《民法典》第965条既然特别规定了接受服务后的“跳单”情形依报酬请求权构成而并非损害赔偿请求权构成来弥补损失问题，是否已排除了受托人任意解除时的损害赔偿请求权的参照适用问题，仍然是值得探讨的。从性质上来说，中介合同委托人的任意解除，更类似于承揽合同定作人的任意解除，但《民法典》并未规定中介合同可参照适用承揽合同的规定。此时，依《民法典》第966条的规定，中介合同似乎仍可参照适用关于委托合同的第933条规定。但如此一来，委托人任意解除中介合同时，中介人一方面可以享有第933条意义上的损害赔偿请求权，另一方面倘若构成第965条规定的“跳单”，还可以根据第965条的规定要求报酬请求权。两者之间如何协调，势必会面临一些问题。从中介人与委托人之间的关系来看，除了接受服务后的跳单，通常也不会产生损害问题，即使可以参照适用，在损害赔偿请求权的问题上，也需慎重对待，通常不应参照适用第933条规定的损害赔偿，而应根据第965条规定的报酬请求权及第964条规定的必要费用请求权作出处理。关于这点，详见下文的具体分析。

　　第十一，关于委托人是否可以另行委托他人从事事务处理，《民法典》第931条要求需取得受托人之同意。中介合同是否可以参照适用该规定，需具体分析。委托合同之所以要求非经同意不得重复委托，其主要考虑的是委托合同当事人具有相互信任的严格的人身属性，在受托人开始处理事务后再另行委托他人，可能会造成受托人不可预料的成本增加或损失。不仅如此，因委托合同通常会涉及受托人与第三人所从事的特定行为，甚至伴随代理权的授予，若重复委托，也会给交易带来困扰。因此，为了避免此等困扰或成本的增加，需经受托人同意才能重复委托。但与此不同，中介人提供的是报告或媒介的中介服务，并不与拟促成合同的相对人发生直接的联系，并不会存在上述困扰。而且，从交易习惯来说，以房产中介为例，除非特别约定了“独家委托”的中介，房屋出卖人通常可以委托数家中介提供服务，若需中介人同意始得重复委托，不符合交易习惯。另外，即使未经同意重复委托其他中介人，若构成《民法典》第965条意义上的“跳单”，也已有相应的规范处理。因此，《民法典》第931条的规定，并不能被参照适用。

03

“禁止跳单”规则与任意解除制度的交错

　　中介合同章中“禁止跳单”规则的导入，被作为“坚持问题导向，体现时代特征”的民法典合同编重大创新和发展来对待，其对于完善中介规则具有重要意义。该规则具有强烈的现实需求，也具有较好的司法实践基础。但如前所述，该“禁止跳单”规则与任意解除权行使之间的关系，值得进一步探讨。

　　《民法典》第965条规定的“禁止跳单”规则，被认为与最高人民法院指导案例1号（以下简称“指导案例1号”）之间具有密切的联系。但指导案例1号本身，更多的是关于格式条款效力的判断，只是在判断该案中格式条款有效的基础上，利用合同解释方法，对当事人是否违反格式条款“禁止跳单”义务作出了判断。指导案例1号中格式条款规定的“跳单”，与第965条的字面含义相比，其范围更广，还包括了委托人以外的与委托人相关的人员绕过中介人订立合同的情形，并非限于第965条规定的“直接订立合同”的字面含义。当然，无论是与委托人相关的人绕过中介人直接缔结合同，还是说委托人委托其他中介人缔结合同，都可以在《民法典》第965条文义的涵摄范围之内，都可以通过该条的扩张解释予以解决。两者之间更为重要的区别是指导案例1号与《民法典》第965条构造上的不同。与《民法典》第965条规定报酬请求权不同的是，指导案例1号中格式条款中规定的是“违约金条款”，而并非是“报酬条款”，其实质是损害赔偿请求权构成。当然，也有学者认为该条虽然规定的是报酬请求权，但其是以报酬请求权方式体现的违约责任，将“跳单”本身定位为“违约责任”。

　　但不管是定位为报酬请求权模式还是损害赔偿请求权模式，《民法典》第965条规定的“跳单”本身，其与委托人的任意解除权密不可分。学说上在分析指导案例1号格式条款效力时，也多将其与任意解除权能否事先排除联系在一起予以考虑。也就是说，委托人接受服务后“跳单”，与委托人行使任意解除权终止中介合同具有一定的相似之处，其实质都是委托人脱离了原有的中介合同关系。不同的是，在“跳单”情形，委托人绕开中介人直接订立合同，而在任意解除权情形，终止中介合同后是否与第三人订立合同并不明确。对于前者，《民法典》第965条赋予中介人报酬请求权；而对于任意解除权，若《民法典》第933条可以根据《民法典》第966条的规定予以参照适用，则中介人享有损害赔偿请求权。但是否可以参照适用以及如何参照适用，仍有必要作进一步分析。

　　对以完成特定结果作为报酬请求权发生条件的中介合同来说，委托人任意解除中介合同的构成，与其说与委托合同中的任意解除权构造类似，还不如说更接近承揽合同中定作人的任意解除权。而对于定作人的任意解除权，虽然《民法典》第787条规定的是损害赔偿请求权构成（即“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”），但在比较法及我国学说中也存在不同的主张，认为应当采纳报酬请求权构成。该报酬请求权构成的实质在于可归责于债权人事由时的价金风险分配，即因可归责于债权人事由之给付不能，其价金风险当由债权人承受。但作为价金风险的风险负担规则，通常只适用于双务合同，如何将其适用于有偿、单务的中介合同，尚有争议。因此，采纳报酬请求权构成来建构中介合同中委托人的任意解除，势必会面临较大争议。更何况《民法典》第787条并没有采纳报酬请求权构成，《民法典》也未规定中介合同可以参照适用承揽合同的规则。

　　这样一来，若不能采用价金风险分配的方式来解决委托人任意解除中介合同时的责任分配问题，势必就回到能否参照适用《民法典》第933条规定的委托人任意解除委托合同时的损害赔偿请求权构成的问题上来。也就是说，若可以参照适用，除了存在不得已事由等不可归责于委托人之情形，作为有偿的中介合同，委托人应当赔偿中介人的直接损失和合同履行后可以获得的利益。但此等利益究竟如何计算，势必又会面临难题。对此，与委托合同不同的是，对以完成特定结果作为报酬请求权发生条件的合同类型来说，即使采纳损害赔偿请求权构成，报酬也往往被认为是重要的损失之一。但与此不同，在委托合同中，根据《民法典》第933条的规定，受托人报酬通常不被纳入任意解除时的损害赔偿范围，而是直接损失和可得利益。此处的损害赔偿，虽然看起来与违约损害赔偿类似，但任意解除权行使本身并非违约。而且，可得利益的计算，“为方便计算和减轻受托人的举证责任，应当以解除后的报酬为基本的计算依据，但基于减损规则的基本原理和规则，应当扣除委托人因合同解除而转将其劳动力用于他处而取得或原本能够取得但故意不取得的利益”。当然，学说上也有认为，委托合同任意解除时的报酬请求权的依据在于可归责于债权人事由的风险负担规则，并不在任意解除损害赔偿的涵摄范围之内。但与委托合同不同的是，在中介合同之情形，中介人的可得利益通常限于报酬，并无其他利益可言。然而，关于报酬问题，《民法典》中介合同章只规定了促成合同成立情形的报酬和“跳单”情形的报酬。若肯定此时的“报酬”损害，则等于即使未促成合同成立，也不存在“跳单”直接缔结合同的情况下，中介人也实质上享有了报酬请求权，明显有违中介合同的本质。正因为两者之间存在不可调和的矛盾，此时亦不应肯定借助第933条的参照适用而享有的“报酬”为内容的损害赔偿请求权。

　　那么，是否存在第933条意义上的“直接损失”？这里的直接损失，通常是支出的徒劳费用。然而，关于费用问题，其与委托合同不同的是，中介合同中的中介人原则上以自己的费用完成中介服务。除非另有约定，在未促成合同成立之情形，并不得要求委托人分担费用。同样，在委托人任意解除中介合同之情形，虽然导致“未促成合同成立”之结果，除非“按照约定”，否则也并无费用返还请求权。因此，若肯定委托人任意解除中介合同情形的“费用支出”的赔偿，则与中介人以自己费用完成中介服务的本质相违。是故，委托人任意解除中介合同时，当然也就不存在费用支出的赔偿问题。费用的问题，不得参照委托合同的规定作出处理，而应回到中介合同规定本身。除非存在“费用”难以涵盖的“直接损失”，始有《民法典》第933条规定的任意解除损害赔偿的参照适用问题。

　　从上述分析可以看出，虽然中介合同并不排除委托人的任意解除权，但任意解除情形的损害赔偿，并不能简单地参照适用关于委托合同任意解除损害赔偿的规定，而应具体分析。对于“禁止跳单”的情形，虽然与委托人任意解除中介合同具有一定的类似性，但即使将其作为任意解除中介合同的一种表现，也只不过是其中的一种情形而已。对于这种特殊的“任意解除”，且在“任意解除”后“利用中介人提供的交易机会或媒介服务，绕开中介人直接订立合同的”，才会有报酬请求权的存在。也就是说，如果认为委托人任意解除中介合同即可以参照适用委托合同的规定、产生以报酬为中心的可得利益赔偿，则无需规定《民法典》第965条也足以涵盖“跳单”情形的报酬请求权。而《民法典》导入第965条本身也说明，任意解除中介合同时可肯认报酬请求权的，也仅仅限于构成“跳单”的情形，而不是所有的情形。

04

结语

　　总之，《民法典》关于中介合同规定的变化，虽然只是改变了典型合同的名称，增设了两个条文，并就未促成合同成立情形的必要费用请求权的条件作出了完善，但其变化也不可谓不小。从其内容来看，一方面强化了中介合同区别于委托合同的特点，特别是中介人的消极义务、报酬请求权和必要费用请求权问题上，其明显有别于委托合同。但另一方面，通过《民法典》第966条参照适用委托合同规则的导入，又试图将中介合同纳入广义委托合同类型。中介合同与委托合同的同与不同，在两者之间的纠葛中显现无疑。也正是因为如此，在全面贯彻实施《民法典》的过程中，更有必要去追问中介合同的本质及其由来，去剖析新增规定的具体含义，以解决如何参照适用的问题。

　　从前述分析可以看出，《民法典》关于委托合同的大部分规定都无法被参照适用于中介合同，尤其是中介合同任意解除情形的损害赔偿问题，由于已存在《民法典》第965条规定的“禁止跳单”规则，其参照适用更需慎重对待。从这一层面来说，《民法典》一方面运用“参照适用”的立法技术，考虑了立法经济及避免重复，使得法典规则更为简练，也更为体系化，节约了法典编纂的时间成本；另一方面，《民法典》明文规定了大量的“参照适用”规则，“参照适用”时的论证义务必然会降低，进而可能会出现“过度参照适用”的现象，使得未来的法律适用变得更加复杂。在“参照适用”所要求的案型涵摄过程中，如何判断取舍是否可以“参照”以及如何“参照”会成为未来民法学理论和实务中重要的难点问题之一。本文只是以中介合同如何参照适用委托合同规则为例，对此作出分析和论述，以便引起学界和实务界对“参照适用”的关注。其中，类似性判断，即参照对象相互之间的类似或相异程度，决定了参照适用的具体范围和具体规则。《民法典》在中介合同领域导入“参照适用委托合同”的规则，虽然试图将中介合同重归委托合同体系之中，但从上述分析可以看出，在回归过程中更应关注两者之间的不同，以准确识别得以参照的具体规范。

END