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邓攀 合伙人 广东金桥百信律师事务所 卓明爱 律师助理 广东金桥百信律师事务所 01 前言  在建筑工程实务中，工程项目经层层转包、违法分包后，实际施工人的工程款往往得不到充分的保障。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人可以将发包人、转包人及违法分包人作为被告起诉，以此保障实际施工人的合法权益。但是在实务中，实际施工人为追讨工程款，通常会将合同相对方的转包人或者违法分包人、无合同关系的施工单位和发包人等一并诉诸法庭，要求他们共同承担工程款支付责任。 实际施工人请求转包人和违法分包人承担工程款支付责任具有合同依据，请求发包人在欠付工程款范围内承担工程款支付责任也有法律依据。但是对于被挂靠的施工单位而言，实际施工人请求其承担工程款支付责任既没有合同依据，也没有明确的法律依据。然在司法实务中，实际施工人出于对自身利益的考量，往往将被挂靠的施工单位作为被告，要求其承担工程款支付责任。 因此，被挂靠的施工单位是否应当承担工程款支付责任就成为了实务界的难点。而目前对该问题进行深入探讨的论述少之又少，因此笔者期望通过本文的一孔之见，起到抛砖引玉的作用。 02 案情简介 A公司就某工程项目进行公开招投标，自然人C借用有资质的施工单位B公司的名义参与投标且中标，工程中标后，发包人A公司与承包人B公司签订了《建设工程施工合同》。 同时，自然人C与B公司签订了《工程项目内部承包协议》，约定自然人C为案涉工程项目的承包责任人，直接承担案涉工程的安全、经济及法律责任。案涉工程事实上也由自然人C全权负责施工，施工单位B公司不参与工程的具体施工作业。 承揽该工程后，自然人C以自己的名义将该工程转包给了自然人D，自然人D将其中的地基基础工程专业分包给了自然人E，后自然人E以自己名义又与F王某签订了《桩基基础分包合同》，约定将案涉桩基础工程分包给F王某。现F王某以尚欠工程款为由，将发包人A公司、施工单位B公司和自然人E诉诸法庭，要求三被告对欠付工程款承担连带支付责任，法院审理过程中，又追加了自然人C和D作为被告参加诉讼。  * 案情简介示意图如上所示 03 引出问题 其一，王某是否为本案的实际施工人？ 其二，施工单位B公司与自然人C之间存在何种法律关系？ 其三，与王某签订分包合同的是自然人E，王某是否有权起诉与其无合同关系的发包人A公司、施工单位B公司、自然人C和自然人D，其法律依据何在？ 其四，王某对施工单位B公司的诉讼请求能否得到法院的支持？本文着重于讨论施工单位在本案的法律责任承担问题，即施工单位B公司承担本案工程款支付责任的法律依据是什么？ 04 分析问题 首先，根据本案案情介绍以及概念定义，王某应为本案的实际施工人。“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。 目前对于实际施工人的内涵，学术界和实务界均已达成统一认识，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中明确地将其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”  本案中自然人C借用有资质的施工单位B公司的名义与发包人A公司签订建设工程施工合同，承揽案涉工程。后自然人C以自己的名义将案涉工程非法转包给自然人D，并与自然人D签订了转包合同，由于自然人D并没有相应的资质，因此该合同也因违反了法律的效力性强制性规定而无效（同理，自然人D与自然人E以及自然人E和F王某之间的分包合同也都因为违反了法律的效力性强制性规定而无效，在此不予赘述）。 经如此层层转包和违法分包，作为无效合同或者违法分包合同的承包人，实际完成案涉分部分项工程的王某可认定为本案的实际施工人。 由于施工单位B公司和自然人C之间的法律关系是挂靠关系。（但实际上，施工单位B公司和自然人C之间还有非法转包的可能，由于进一步确认双方的法律关系需要其他证据予以佐证。 严谨来说，对施工单位B公司与自然人C的法律关系应当进行分类处理，分情况讨论不同类型法律关系对于本文第三问题的不同影响。但由于本文篇幅有限，目前本文先就挂靠关系进行讨论。） 首先，当施工单位B公司和自然人C之间的法律关系为挂靠关系时，王某将施工单位B公司诉诸法庭的法律依据分析。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。具体到本案，假如施工单位B和自然人C之间的法律关系被确认为挂靠关系，则王某将被挂靠单位B公司作为共同诉讼人起诉至法院，于法有据。 其次，当施工单位B公司和自然人C之间的法律关系为挂靠关系时，王某对施工单位B公司的诉讼请求能否得到支持的问题分析。 根据案例可知，王某对施工单位B公司的诉讼请求具体来说是要求B公司对欠付的工程款承担连带责任。本案中，与王某签订案涉分包合同的是自然人E，根据合同相对性原理可知，欠付王某工程款的是自然人E，为何王某要求B公司对自然人E欠付的工程款承担连带责任，要求A公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任？ 本案中，王某根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定*要求发包人A公司在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。但王某对施工单位B公司的诉讼请求却没有明确的法律依据。因此，王某对施工单位B公司的诉讼请求能否得到支持将成为本文的讨论重点。 在司法实务中，对于施工单位B公司是否为本案适格被告和责任主体，不同法院之间仍然存在争议。本文仅通过列举两个相似案情的典型案例，以说明法院在判决时如何认定被挂靠施工单位B公司的法律责任。 *《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 05 肯定观点（案例一） 就鹏盛建设集团有限公司与王某、靳某建设工程施工合同纠纷一案中*，二审法院在认定被挂靠施工单位鹏盛建设集团是否应当对与挂靠人靳某签订工程分包合同的王某承担工程款支付责任的时候认为： 靳某作为没有建设工程施工资质的自然人，挂靠鹏盛公司借用其建设工程施工资质，对外以鹏盛公司的名义进行建设工程施工合同施工、分包等与履行该合同有关的对外经济活动，应认定其已与鹏盛公司之间形成了事实上的代理关系。  鹏盛公司作为涉案工程的分包人将部分涉案工程采取内部承包、挂靠施工的违法方式给不具备施工资质的靳某进行实际施工，靳某对外又以鹏盛公司的名义将案涉工程的部分工程再次违法分包给实际施工人王某进行实际施工的行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，挂靠人靳某与被挂靠人鹏盛公司对外应承担连带责任。 鹏盛公司关于其与王某之间没有合同关系，不是王某实际施工的案涉工程合同发包人的理由，明显不能成立，本院不予支持。 故一审判决靳某承担欠付工程款的给付责任，鹏盛公司在其欠付靳某工程款范围内承担连带责任（并未加重其因违法而对外所应承担的连带责任的后果，而是减轻了），判决结果并无不当（一审判决后权利人王某也未上诉，因这是对其自身诉讼权利的处分，本院不予置评）。 * 详见延边朝鲜族自治州中级人民法院（2020）吉24民终944号判决书。 06 否定观点（案例二） 就付伦维、张富康建设工程施工合同纠纷一案中*，二审法院在认定被挂靠施工单位建基公司是否应当对与挂靠人王茂枝签订工程分包合同的实际施工人付伦维等人承担工程款支付责任的时候认为： 合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，是适用合同法所必须依据的一项重要规则。建设工程施工合同属于合同的一类，当然地适用合同的相对性原则。 建设工程施工合同的合同主体、合同内容、合同责任以及合同诉讼等，都始终应当以合同相对性作为前提和基础。只有当法律有明确规定时，才会出现突破合同相对性的情形，这是合同法律中的特殊规定，不得进行随意的扩大或者类推适用。  因此，没有事实和法律依据人民法院不得随意突破合同签约主体的相对性进行判决。按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的当事人主张工程款。由于王茂枝与付伦维等人在王茂枝借用建基公司资质与乐能公司签订合同前即已协商签订转包协议，与付伦维等人协商并签订合同的相对方是王茂枝。付伦维等人明知王茂枝挂靠建基公司的事实。 因此，根据当事人的真实意思，确定真实合同法律关系，应当认定王茂枝和付伦维等人才是该合同真实的合同签约主体。因此，付伦维等人主张建基公司作为合同相对方支付其工程款等款项没有事实和法律依据，该项主张不能成立，本院不予支持。 * 详见凉山彝族自治州中级人民法院（2020）川34民终601号判决书。 07 案例评析 从上述两个案例中不难看出，在挂靠人以自己的名义与实际施工人签订合同的情况下，肯定实际施工人可以向被挂靠人施工单位主张工程款支付请求权的法院，是通过代理关系，并对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人进行广义上的界定，判决施工单位在欠付挂靠人工程款的范围内对实际施工人承担工程款的支付责任。 然而，否定实际施工人可以向被挂靠人施工单位主张工程款支付请求权的法院，则是通过严格适用合同相对性原理，判决驳回实际施工人对被挂靠施工单位的诉讼请求。 08 本文观点 01 被挂靠施工单位B公司并非本案适格的被告。 正如法院在判决书中的说理，本案与实际施工人王某签订案涉分项工程施工合同的是自然人E，而非被挂靠施工单位B公司。 在法律没有明确规定的情况下，不得随意突破合同相对性，法院在判决时应当严格遵守合同相对性原理。尤其本案的王某是层层转包和分包后的实际施工人，其与被挂靠施工单位B公司的关联性更微弱，其突破好几手转包人和分包人的合同关系，要求被挂靠施工单位B公司承担工程款支付责任的诉讼请求更不应当得到支持。  本案中，与实际施工人王某签订案涉分项工程施工合同的是自然人E，还不是挂靠自然人C，王某在签订合同以及履行合同时信赖的主体也是自然人E，王某与自然人E就案涉分项工程的分包事宜达成一致，是双方真实的意思表示。 虽然王某与自然人E签订的合同因涉嫌违法分包可能会影响合同的效力，但是施工单位B公司并非该分包合同的合同相对方，不应作为本案适格的被告。 02 实际施工人王某对被挂靠施工单位B公司的诉讼请求没有法律依据。 首先应当确认的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人应当是狭义上的发包人，即业主或者建设单位。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：“实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？的解答中也明确主张《建工司法解释》第二十六条（现司法解释第四十三条）中的'发包人’应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。 因此按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，本案适格的原告原则上只有发包人A公司和与实际施工人王某有合同关系的自然人E，被挂靠施工单位B公司不是本案适格的被告，王某对被挂靠施工单位B公司的诉讼请求没有法律依据。 而对于此观点，部分高级人民法院是持肯定意见的*。而对于挂靠人自然人C、以及自然人D的法律责任在此不作更深入的讨论。 * 例如，《广东省高级人民法院<关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答>》第22条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”。 03 如法院判决被挂靠施工单位B公司承担工程款支付责任，对B公司而言，可能会导致其权利义务极度不对等。 被挂靠施工单位B公司虽然在本案中存在违规行为，但是其在本案中仅仅充当施工管理者的角色，从案涉工程中收取管理费。 由于支付案涉工程款是自然人E对王某之间的主合同义务，在B公司已经完全依照合同将工程款转付给挂靠人自然人C的情况下，再判决其向王某支付工程款的，可能会导致B公司权利义务极度不对等，于B公司而言是极大的不公平。 更何况，王某在本案中本身也存在违规行为，其与自然人E之间同时存在违法分包行为，王某不能因为其违法行为，超越合同约定和法律规定获取更大的利益，否则就违反了“任何人不得因其违法行为而获利”的原则。 09 结语 实际上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条并没有将挂靠这一情况进行规定，这就给了法官对自己内心确信的判决留下了说理余地，同时也给了法院在选择突破还是严格遵守合同相对性原理时提供了操作空间。 由此可见，法院通过判决，可以发挥法律的指引性作用，适当引导实际施工人诉讼进入规范化轨道，最终切实平衡好发包人、承包人、分包人以及实际施工人等各方的合法权益。 供稿 | 邓攀 卓明爱 编辑 | 罗影璇 |
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